أركان وشروط عقد الزواج في الشريعة الإسلامية والقانون الجزائري

الفهرس :

مــقـدمة

الفصـل التمهيـدي: مفهوم الزواج وحكمه الشرعـي.
المبحث الأول: تعريف الزواج وأهميته.
المطلب الأول: تعريف الزواج.
المطلب الثاني: أهمية الزواج.
المبحث الثالث: حكم الزواج وطبيعته.
المطلب الأول: حكم الزواج شرعا.
المطلب الثاني: طبيعة الزواج.
الفصــل الأول: أركان عقد الزواج وأثر تخلفها.
المبحـث الأول : ركن الرضا واثر تخلفه في عقد الزواج.
المطلب الأول: المقصود بركن الرضا.
المطلب الثالث: إنعقاد الزواج بغير الكلام.
المطلب الثاني: صيغة الإيجاب والقبول.
المطلب الرابع: شروط صحة الإرادة.
المطلب الخامس: أثر تخلف ركن الرضا.
المبحـث الثاني: ركن الولاية في عقد الزواج واثر تخلفه.
المطلب الأول: تعريف الولاية، أقسامها ودليل شرعيتها.
المطلب الثاني: شروط الولي.
المطلب الثالث: الولي ووظيفته وفقا لقانون الأسرة.
المطلب الرابع: أثر تخلف ركن الولي.
المبحـث الثالث: ركن الإشهاد في عقد الزواج وأثر تخلفه.
المطلب الأول: المقصود بالإشهاد في عقد الزواج.
المطلب الثاني: شروط الشهود.
المطلب الثالث: وقت الإشهاد.
المطلب الرابع: أثر تخلف ركن الإشهاد في عقد الزواج.
المبحـث الرابع: ركن الصداق وأثر تخلفه.
المطلب الأول: المقصود بالصداق.
المطلب الثاني: وضعيات الصداق.
المطلب الثالث: إستحقاق الصداق.
المطلب الرا بع: المنازعة في الصداق.
المطلب الخامس: أثر تخلف ركن الصداق.

الفصـل الثانـي: شروط عقد الزواج وأثر تخلفها.

المبحـث الأول: شروط عقد الزواج وأثر تخلفها في الشريعة الإسلامية.
المطلب الأول: شروط الإنعقاد وأثر تخلفها.
المطلب الثاني: شروط الصحة وأثر تخلفها.
المطلب الثالث: شروط النفاذ وأثر تخلفها.
المطلب الرابع: شروط اللزوم وأثر تخلفها.
المبحـث الثاني: الشروط العامة لعقد الزواج في قانون الأسرة.
المطلب الأول: شرط أهلية إبرام عقد الزواج وأثر تخلفها.
المطلب الثاني: شروط خلو الزوجة من موانع الزواج وأثر مخالفة ذلك.
المطلب الثالث : الشروط المتعلقة بحالة تعدد الزوجات وأثر تخلفها.
المبحـث الثالث: الشروط التنظيمية والإدارية لعقد الزواج وأثر تخلفها.
المطلب الأول: الشروط التنظيمية الخاصة بالأجانب وأثر تخلفها.
المطلب الثاني: الشروط التنظيمية الخاصة ببعض الفئات من الموظفين وأثر تخلفها.
المطلب الثالث: الشروط الإدارية لإبرام عقد الزواج وأثر تخلفها.
الـخاتـمـــة.


مقــدمــة
الأسرة هي الخلية الاساسية للمجتمع يصلح بصلاحها ويفسد بفسادها، وقد أولاها الله تبارك وتعالى في كتابه العزيز ورسوله الأكرم صلى الله عليه وسلم في عدة أحاديث أهمية كبرى.

ولهذا فقد خاض فيها الفقهاء المسلمين بمختلف مذاهبهم واضعين لعقد الزواج الذي تنشأ به الأسرة أركان وشروط خاصة به منها ما اتفقوا عليها وأخرى إختلفوا فيها، وهذا الذي أثر بدوره على مختلف التشريعات العربية باعتبار أن كل تشريع أخذ بمذهب ما، ونجد بعض التشريعات لم تنحوا هذا النحو وإنما أدمجت بين المذاهب ومن بينها قانون الأسرة الجزائري الذي لم يكتف فقط بالدمج بين المذاهب في المسائل المنصوص عليها فيه وإنما ألزم القاضي في نص المادة 222 منه بالرجوع إلى الشريعة الإسلامية من دون أن يبين له ما هو المذهب الذي يعود إليه في حالة عدم وجود نص فيه على مسألة من المسائل التى ينظمها.
وهذا ما جعل الموقف الذي اتخده المشرع الجزائري يطرح مشاكل عملية بالنسبة للقضاة اثناء رجوعهم إلى الشريعة الإسلامية خصوص فيما يتعلق بموضوع الأركان والشروط التى يقوم عليها عقد الزواج وكذا في الآثار المترتبة على مخالفتها أو تخلفها، ولهذا فقد إرتأيت أن أقوم ببحث يتعلق بهذا الموضوع محاولا بذلك الإجابة على الإشكاليتين التاليتين: ماهي أركان وشروط عقد الزواج وأثر تخلفها في الشريعة الإسلامية والقانون؟ وإلى أي حد وفق المشرع الجزائري لما ألزم القضاة بالرجوع إلى قواعد الشريعة الإسلامية في حالة عدم وجود نص في قانون الأسرة من دون أن يحدد لهم المذهب الذي يأخدون به ؟ .

الفصــل التمهيـــدي

إن التطرق إلى أركان وشروط عقد الزواج يستلزم التعرض أولا إلى تعريف هذا العقد وأهميته ثم حكمه الشرعي وطبيعته.

المبحــث الأول: تعريـف وأهميــة الـزواج

نظرا لما للزواج من أهمية في حياة الأفراد والمجتمعات إهتم فقهاء الشريعة الإسلامية بتعريفه وكذا بأهميته، ولهذا سنتناول هاتين النقطتين كمايلي:
المطلب الأول: تعريف الزواج

الزواج يمكن أن نعرفه لغة وإصطلاحا.

الفــرع الأول: التعريف اللغوي

يعرف الزواج لغة بأنه إقتران لأحد الشيئين بالآخر وإزدواجهما بعد أن كان كل منهما منفردا عن الآخر (1) ومنها أخذ إقتران الرجل بالمرأة بعد أن كانا منفصلين صارا يكونان أسرة واحدة.


الفـرع الثانـي: تعريف الزواج إصطلاحا

تعددت تعاريف الزواج عند الفقهاء المسلمين إلا أننا نجدها تقريبا متفقة على الغرض المبدئي له و ذلك رغم إختلافهم في التعابير فإنها تدور حول نفس المعنى، فهناك من عرّفه بأنه عقد يفيد حل إستمتاع كل من العاقدين بالآخر على الوجه المشروع (2)، ويعرّفه آخرون بأنه عقد وضع لتملك المتعة بالأنثى قصدا (3)، وما يلاحظ على هذه التعاريف أنها ينطبق عليها ما قاله فيها الإمام أبو زهرة بأنها تدور حول إمتلاك المتعة وأنه من أغراض الزواج جعل المتعة حلال ومن أهدافه أيضا في الشرع الإسلامي التناسل وحفظ النوع الإنساني وأن يجد كل من العاقدين في صاحبه الإنس الروحي الذي يؤلف الله تعالى به بينهما ولهذا فقد عرّف الزواج " بأنه عقد يفيد حل العشرة بين الرجل و المرأة وتعاونهما ويحدد ما لكليهما من حقوق وما عليه من واجبات '' (4)، ومن التعريفات التى تشتمل على معنى الزواج نجد ما ذهب إليه الأستاد عبد العزيز سعد '' بأنه عقد معاهدة ذات أبعاد دينية ودنيوية يتعهد فيها الزوج بإسعاد زوجته وإحترام كرامتها، وتتعهد الزوجة بموجبها بإسعاد زوجها ومساعدته، وأن يتعاهدا معا على التضامن والتعاون من أجل إقامة شرع الله وإنشاء أسرة منسجمة ومتحابة تكون نواة لإقامة مجتمع المودة والرحمة والإستقرار (5) وفقا للآية الكريمة رقم 21 من سورة الروم '' ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها ''.

المطلـب الثـانـي: أهميــة الـزواج

للزواج أهمية كبرى نظرا لما يحققه من مصلحة للبشرية جمعاء وتتمثل هذه الأهمية في عدة أمور نجد منها:

الفرع الأول: حفظ النوع الإنساني بطريقة شريفة:

كل كائن حي لكي يحتفظ ببقاء نوعه لا بد أن يتكاثر وهو ما ينطبق على الإنسان لكن نظرا لما يتميز به الإنسان من تكريم في خلقه إقتضى الأمر أن يشرع له طريقة شريفة لكي يتكاثر بها ألا وهي الزواج، فلو ترك تكاثر الإنسان عن طريق الإختلاط دون أي ضابط لإختلطت الأنساب وكثرت النزاعات وأنهارت القيم بذلك، أما إذا تم التكاثر عن طريق الزواج إختص كل شخص بزوجته أو زوجاته في حدود الشرع وهذه الأهمية تؤكدها الآية الكريمة رقم 223 من سورة البقرة بحيث يقول تعالى '' نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم وقدموا لأنفسكم ''، والحرث المقصود به في هذه الآية هو للإنبات أي النسل، ونجد كذلك قول الرسول صلى الله عليه و سلم '' … تزوجوا الودود الولود فإني مكاثر بكم الأمم '' (1).

الفـرع الثاني: تحقيق الإنس والراحة والمودّة بين الزوجين

إن من بين الغايات التي يهدف إلى تحقيقها الزواج هي إستقرار وسكون كل من الزوجين إلى الآخر نظرا للكيان الذي يجمع شملهما بعد الزواج، بحيث يصبح كل واحد منهما لباسا للآخر و نجد في الآية الكريمة رقم 21 من سورة الروم ما يثبت هذا بحيث يقول تعالى: '' ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة إن في ذلك لآيات لقوم يتفكرون ''، واذا ينيت الأسرة على الإنس والراحة والأمان بين الزوجين صلح المجتمع، ولقد ذهب الفيلسوف الإنجليزى '' بنتام '' إلى القول '' أنه شريف فيه ترابط الهيئة الإجتماعية وعليه يبنى التمدن والعمران، فقد أنقذ النساء من الإستعباد وأخرجهن من درك الإنخطاط و قسم التاس عائلات مستقلة و كانوا أخلاط ووسع آمال الناس في المستقبل بما أوجده من الرغبة في البنين والحفدة و أوجد المحاكم المنزلية، وأوجد زيادة ميل الأفراد لبعضهم البعض ومن تصور حالة الأمم بلا زواج عرق مزاياه ووقف على منافعة '' (2) .

الفـرع الثالث: تحصين النفس بقضاء الحاجة الجنسية للزوجين:

إن من بين الأهداف والغايات التى يرمي إليها الزواج هي أن يقضي الإنسان حاجته الجنسية عن طريق شريف سليم أي أنه لولا الزواج لأتجه كل من المرأة والرجل إلى التعدي على الحرمات وفتحوا باب الفساد والفسق وهذا ما نجد مضمونه في الحديت الشريف التالي بحيث يقول الرسول صلى الله عليه وسلم: '' يامعشر الشباب من استطاع منكم الباء فليتزوج فإنه أغض للبصر وأحصن للفرج ومن لم يستطيع فعليه بالصوم فإنه له وجــاء '' (1).

المبحـث الثـانـي: حكـم الـزواج وطبيعتـه

و تئتاول في هذا المبحث حكم الزواج شرعا و طبيعته القانونية والفقهية في مطلبين هما كالتالي:

المطلب الأول: حكم الزواج شرعـا

ويقصد بحكم الزواج شرعا الوصف الشرعي الذي يتصف به وهو في الإصطلاح لا يخرج عن الحالات التالية: الوجوب، الإباحة أو الندبة، الفرض، الكراهية، الحرمة ونتعرض لها كمايلي:

الفـرع الأول: الزواج الفرض أو الواجب

يكون الزواج فرضا على من كان متأكد بأنه يقع في الزنى وهو قادر على الزواج والعدل مع أهله ويكون واجب إذ كان يغلب على ضن الشخص الوقوع في الزنى إن لم يتزوج مع مقدرته على الزواج والعدل مع أهله (2).

الـفـرع الثانـي: الزواج المباح أو المندوب

يكون الزواج مندوبا إذا كان الشخص معتدلا لا يقع في الزنا إن لم يتزوج ولا يخشاه ولا يقع في الظلم ولا يخشاه إذا تزوج هذا عند الجمهور، أما عند الظاهرية فترى بأنه في هذه الحال هو فرض (3).
الفـرع الثالـث: الزواج المكروه أو المحرم

الزواج المكروه هو أن يغلب على ضن الزوج بأنه سيظلم زوجته إن تزوج أما إذا كان الزوج غير قادر على النفقة ومتأكد بأنه يقع في ظلم أهله قطعا فإن زواجه هنا محرما (4).

المطلـب الثاني: طبيعة الـزواج

إختلف الفقه حول الطبيعة القانونية للزواج فمنهم من إعتبره عقد ومنهم من قال بأنه مجرد إتفاق هذا من جهـة ومن جهة أخرى أنفسم الذين إعتبروا الزواج بأنه عقد بين من يقول بأنه عقد مدني وبين من يقول بأنـه

عقد ديني وكذا إنقسموا أيضا حول طبيعة هذا العقد هل هو رضائي أم شكلي؟، و هذه النقاط سنتعرض لها كمايلي:

الفـرع الأول: الـزواج عقـد أم مجرد إتفاق

effets juridique, apparait comme un contrat par ce qu’il comprte des structures contractuel … , il requiert l’échange de concentements et impose aux parties des obligations réciproques" )2.(

قبل التطرق إلى ما ذهب إليه المشرع الجزائري نعرج قليلا على ما ذهب إليه الفقه، فيذهب البعض منه إلى إعتبار الزواج مجرد إتفاق ولا يرقى لأن يكون عقدا ومن بين الذين يقولون بهذا الرأي الأستاد السنهوري الذي يقول: '' بأنه يجدر أن لا تدعى هذه الإتفاقات عقود، وإن وقعت في نطاق القانون الخاص لأنها تخرج عن دائرة المعاملات المالية (1)، فـي حين يرد أصحاب الإتجاه الذين يعتبرون الزواج بأنه عقد لما له من مواصفات العقد فهو تصرف إرادي ويرتب إلتزامات فكما يقول الأستاد الغوثي بن ملحة ":
Le mariage considéré au plan de ses effets juridique, apparait comme un contrat par ce qu’il comprte des structures contractue , il requiert l’échange de concentements et impose aux parties des obligations réciproques

ولقد فصل المشرع الجزائري في الطبيعة القانونية للزواج وذهب إلى إعتباره عقد وهو ما جسّد في المادة الرابعة من قانون الأسرة بحيث تنص '' الزواج هو عقد يتم بين رجل وإمرأة على الوجه الشرعي … " وهو في رأيي الموقف المرجح لأنه بالزواج تنشأ الأسر و المجتمعات فكيف لا يرقى إلى عقد.

الفـرع الثاني: الـزواج عقـد مدني أم ديني أم هو ذو طبيعة أخري

ذهب بعض من الفقه إلى إعتبار عقد الزواج عقد مدني وإستندوا فيما ذهبوا إليه إلى أن القانون المنظم للأحوال الشخصية هو فرع من القوانين الوضعية ومن بينهم نجد عمر فروخ يقول" بأن الزواج أو النكاح كما يسمى في الشرع عقد مدني لفظي أو خطي بين رجل وإمرأة بالغين راشدين يحفظان به عفافهما وصلاحهما ثم تنشأ منه الأسرة (3) ويذهب البعض إلى إعتبار عقد الزواج عقد ديني يخضع للأحكام الدينية مستدلين على أن القانون المدني ينظم المعاملات المالية فقط أما عقد الزواج فيخضع للأحكام الدينية و هناك من ذهب إلى إعتباره عقد مدني ذو طبيعة خاصة لإحتوائه على قدسية معينة في حين نجد من إعتبره بأنه ذو طابع شرعي لورود النصوص الشرعية الواصفة والمحددة له ولكيفية إبرامه ولكن لم تشترط طقوس معينة مثلا كحضور رجل الدين وبالرجوع إلى نص المادة الرابعة من قانون الأسرة التى عرفت عقد الزواج حددت طبيعته بأنه عقد شرعي.
الفـرع الثالث: عقد الزواج بين الرضائية والشكلية

ذهب البعض إلى إعتبار عقد الزواج بأنه عقد رضائي بإعتبار أن أساسه هو رضا في حين ذهب أغلب الفقهاء إلى إعتباره عقد شكلي لما يشترط فيه من حضور الشهود واشتراط الولي أثناء إبرام عقد الزواج وهذين الشرطين يعتبر أن شرطين شكليين وهذا ما ذهب إليه القضاء الجزائري القديم ويعتبر هذا الرأي الذي يقول بـأن

عقد الزواج عقد شكلي صائب لأنه إضافة إلى الشرطين السابقين أضاف المشرع شروط إدارية وتنظيمية لكي يرتب عقد الزواج آثاره.

وبعد التطرق إلى تعريف عقد الزواج وأهميته وحكمه الشرعي وطبيعته نتعرض إلى النقاط الأساسية في الموضوع ألا وهي أركان وشروط عقد الزواج وأثر تخلفها.

الفصـل الأول: أركـان عقد الزواج وأثر تخلفها

إختلف الفقهاء المسلمين في تحديد أركان عقد الزواج فمنهم من جعلها ركنين الإيجاب والقبول كالحنفية وهناك من جعلها ثلاث الصيغة، المحل، الولي وهناك من جعلها أربعة الصيغة، الولي، الزوج والزوجة، الصداق كالمالكية وهناك من جعلها خمسة كالشافعية، و الإختلاف حول تحديد أركان عقد الزواج لم يقتصر على الفقهاء المسلمين وإنما تعد إلى التشريعات العربية وهذا منطقي جدا بإعتبار كل تشريع أخذ بمذهب ما وهناك تشريعات أدمجت بين المذاهب مثلما هو الحال بالنسبة للتشريع الجزائري الذي حدد أركان عقد الزواج في المادة التاسعة من قانون الأسرة بأربع أركان وهي الرضا، الولي، الشاهدين، الصداق (1) ، وتعرضنا لأكان عقد الزواج يكون بناءا على ما نص عليه قانون الأسرة.

المبحـث الأول: ركن الرضا في عقد الزواج وأثر تخلفه

لقد اتفق كل من فقهاء الشريعة الإسلامية وفقهاء القانون ومختلف التشريعات وكذا الإتفاقيات الدولية على أن الرضا هو الركن الأساسي في عقد الزواج وهو القائم الذي يقوم عليه ويتوقف وجوده عليه وأختلف في تسميته فهناك من يطلق عليه تسمية الإيجاب والقبول وهناك من يسميه الصيغة وهناك من يسميه العنصر النفسي في عقد الزواج L’ELEMENT PSYCHOLOGIUE (2) و هذا الإختلاف هو لفظي فقط أما المعنى فهو واحد، ولقد نصت المادة 16 من ميثاق حقوق الإنسان على أنه '' لايعقد الزواج إلا برضا الطرفين المزمع زواجهما زواجا كاملا لا إكراه فيه '' ونصت المادة 23 من العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية والمادة 10 من العهد الدولي لحقوق الإنسان الإقتصادية والإجتماعية والتقافية على '' لا ينعقد زواج إلا برضا الطرفين المزمع زواجهما رضاءا كاملا لا إكراه فيه ''، ونصت المادة 16 من إتفاقية إلغاء التميز ضد المرأة لسنة 1975 على '' للمرأة الحرية في إختيار الزوج وفي عدم الزواج إلا برضاها الحر والكامل '' و نجد أن معظم التشريعات العربية قد سارت في هذا النهج وكمثال عن ذلك المشروع العربي الموحد لقانون الأحوال الشخصية نص في مادته 23 على أنـه '' ينعقد الزواج بإيجاب من أحد المتعاقدين وقبول من الآخر صادرين عن رضا تام … '' .

المطلـب الأول: المقصود بركن الرضـا في عقد الزواج

لم يعرف قانون الأسرة ركن الرضا وإنما إكتفى فقط في الفقرة الأولى من المادة العاشرة بتحديد قسمي الرضا واللفظ بصفة عامة الذي يحوز به التعبير عن الإيجاب والقبول، وعدم تعريف المشرع الجزائري لركن الرضا بتركنا نذهب إلى التعريف الذي وضعه له الفقه ومن بين تلك التعريفات نجد السيد سابق يعرّفه '' بأنه توافق إرادة الطرفين في الإرتباط بواسطة التعبير الدال على التصميم على إنشاء الإرتباط وإيجاده، وأنه ما صدر من الأول يعتبر إيجابا وما صدر من الثاني يعتبر قبولا (1) ويعرّفه الدكتور يدران أبو العينين بدران بأنه '' الإيجاب والقبول الصادرين من التعاقدين الذين يرتبط أحدهما بالآخر فيفيدان تحقق المراد من صدورهما (2)، ومن خلال إطلاعنا على هذه التعاريف ونص المادة 10 من قانون الأسرة نستخلص أن ركن الرضا في عقد الزواج ينقسم إلى قسمين وهما الإيجاب والقبول.
الفـرع الثانـي: الإيجاب والقبول

إن نص المادة 10 فقرة 01 جاءت متفقة تماما مع ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية وهو أن ركن الرضا يتكون من شقين الإيجاب والقبول لكن ما يؤخد على هذه المادة أنها حددت الإيجاب والقبول من دون أن تعرفهما ولم تحدد شروطهما ولهذا ووفقا لنص المادة 222 من قانون الأسرة نرجع إلى ماذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية في هذا الموضوع:

أولا : تعريف كل من الايجاب والقبـول

أ- الإيـجـاب: يتفق الفقهاء على أن الإيجاب هو ما يصدر من أحد العاقدين يدل على أنه يود الإرتباط بعلاقة زوجية مع طرف العقد الآخر ويسمى بالتالى موجبا.

ب- القبـول: يعرف الفقهاء القبول بأنه الكلام الذي يصدره المتعاقد الثاني الذي وجه له الإيجاب يدل على موافقته على ما أوجبه الموجب ويسمى القابل.

ثـانيـا: شروط صحة الايجاب والقبول

لصحة الإيجاب والقبول إشترط الفقهاء المسلمين أن تتوافر فيهما شروط معينة منها ما اتفقوا عليها ومنها ما اختلفوا فيها وهي كالتالي:

المطلـب الثـانـي: صيغة الإيجـاب والقبول

تنص المادة العاشرة من قانون الأسرة على أن '' يكون الرضا بإيجاب من أحد الطرفين وقبول من الطرف الآخر يكل لفظ يفيد معنى النكاح شرعا ''، وما يستخلص من هذه المادة أن المشرع الجزائري لم يجدد الألفاظ التى يتم بها التعبير عن الإيجاب والقبول ولم يجدد اللغة التي يتم بها العقد وصيغة الفعل عند التعبير عن الإيجاب والقبول وهذا ما يؤدي بنا لتحديدها الرجوع إلى ماذهبت إليه الشريعة الإسلامية وفقا لنص المادة 222 من قانون الأسرة ولقد أفاض الفقهاء المسلمين في الحديث عن هذه المسألة وهي كالتالي:

الفـرع الأول: الألفـاظ المعبـرة شرعـا عن النكـاح

وتعرض للألفاظ المعبرة شرعا عن النكاح في نقطتين أساسيتين وفقا لما ذهب إليه الفقهاء المسلمين.



أ- الألفاظ المتفق عليها أنها تؤدي معنى النكاح شرعا أو لا تؤدي معناه :

لقد إتفق الفقهاء المسلمين سنة منهم أو شيعة بأن الزواج ينعقد بألفاظ الزواج، النكاح منشدين في ذلك أن معظم الآيات والأحاديث المتعلقة بالزواج جاءت بهذين اللفظين كما إتفقوا على أن الزواج لا ينعقد بالألفاظ التالية: الإباحة، الإحلال، الإيداع، الإعارة، الرهن، الوصية، الإجازة وذلك بسبب أنها لا تؤدي مفهوم الزواج حقا (2) .
ب- الألفـاظ المختلف فـي آدائهـا لمعنى النكـاح

ذهبت المالكية والحنفية بأنه يجوز ويصح أن يكون الإيجاب بالألفاظ التالية: الهبة، التمليك، البيع، الصدقة والجعل مشترطين فقط أن تدل تلك الألفاظ على بقاء الحياة الزوجية مدى الحياة، في حين الشافعية والحنايلة قالوا بعدم صحة الزواج الذي يتم بالألفاظ المذكورة أعلاه، وما يلاحظ في إشتراط الفقهاء الألفاظ التى يتم بها عقد الزواج أنها تشترط فقط أن يستعملها الموجب في إيجابه أما القابل فلا تشترط فيه وإنما يكفيه أن يقول قبلت أو رفضت، وأنه وفقا لما جرت عليه العادة والعرف في الجزائر أنه يعمل بما ذهب إليه المذهب المالكي والحنفي فجرت العادة أن يقول الموجب جئت أطلب بنتك مثلا فيقول القابل إني أعطيتك.

الفـرع الثانـي: لغـة إبـرام عقد الـزواج

كما سبقت الإشارة إليه فإن المشرع الجزائري في قانون الأسرة لم ينص إطلاقا على اللغة التى يجب أن يبرم بها عقد الزواج بل إكتفى فقط بذكر كل لفظ يفيد معنى النكاح شرعا، في حين نجد أن جمهور الفقهاء المسلمين متفقين على جواز عقد القران بغير اللغة العربية مستدلين في رأيهم على أن العقود تقوم على المعاني لا على الألفاظ والمياني ، وان الزواج ليس أمر تعبدي حتى يجب تعلم أركانه باللغة العربية، وذهب أصحاب المذهب الشافعي والشيمة إلى أنه لا يصح إبرام عقد الزواج بغير اللغة العربية إذا كان العاقد يفهمها وينطق بها ويجوز لمن لا يستطيع النطق بها بأن يعقد بغير اللغة العربية وبما أنه عاجز عنها فإنها تسقط عنه (1) ، وما يلاحظ على ما ذهب إليه المشرع الجزائري في عدم تحديده للغة التى يتم بها العقد هو أنه أخذ بما ذهب إليه جمهور الفقهاء وهو موقف وفق فيه حسب رأيي وذلك حتى لا يصعب على من أراد الزواج، لأنه إن إشترط لغة معينة فإنه يتوجب على الذي لا ينطق بها يثبت ذلك.

الفـرع الثالـث: صيغـة الفعـل

لم يحدد المشرع الجزائري صيغة الفعل التى يعبر بها عند الإيجاب والقبول وهو ما يتركنا نرجع إلى ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية لتحديد هذه المسألة، ولقد إشترط الفقهاء المسلمين لصحة الإيجاب والقبول أن تكون الأفعال المعبر بها مصرفة كالاتي:

- أن يكون كل من الألفاظ المعبر بها في الإيجاب والقبول بصيغة الماضي.
- إذا كان الإيجاب بصيغة الأمر يكون القبول بصيغة الماضي.
- إذا كان الإيجاب بصيغة المضارع يكون القبول بصيغة الماضي.
- إذا كان الإيجاب بصيغة المستقبل يكون القبول بصيغة الماضي.

وإشتراط الفقهاء المسلمين صيغة الماضي لأنها تفيذ دلالة قطعية على رضا الطرفين ويكون بالتالي الإيجاب والقبول منجزين غير معلقين إلى المستقبل (2).

المطلب الثالث: إنعقاد الزواج بغير الكلام

تناول المشرع الجزائري إنعقاد الزواج بغير الكلام في المادة 10 من قانون الأسرة الفقرة الثانية (3) وإقتصر في هذه الفقرة على النص على حالة الشخص العاجز عن الكلام أو الكتابة ولم يتطرق إلى الزواج عن طريق الرسالة أو الرسول وهذا ما يجعلنا عند التطرق لهذه النقطة الرجوع إلى ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية كما أن المشرع الجزائري لم يتطرق إلى الإيجاب والقبول الذي يتم بكلمة واحدة ونستعرض لهذه المسالة في النقاط التالية:

الفـرع الأول: التعبير الإيجاب والقبول من طرف العاجز عن الكلام

قد يتعذر على أحد المتعاقدين أن يعبر عن إرادته في الزواج لعائق فيه كالأخرس والأبكم ولهذا إتفق جمهور الفقهاء المسلمين على أنه إذا كان العاقدين أو أحدهما يعجز عن التعبير وكان يحسن الكتابة فإنه يعبر عن إرادته بواسطة هذه الأخيرة لأنها طريقة تعبير أكثر بيانا من الإشارة في حين نجد المذهب الحنفي إنقسم إلى إتجاهين إتجاه قال بما ذهب إليه جمهور الفقهاء وذلك بعدم الجواز للشخص أن يعقد بالإشارة إذا كان بإمكانه أن يعقد بالكتابة، أما الإتجاه الثاني حسب رواية الجامع الصغير فإنه يجوز أن يعقد بالإشارة حتى ولو كان بإمكانه أن يعقد بالكتابة (1).

وما يلاحظ على المشرع الجزائري وفقا لنص الفقرة الثانية من المادة العاشرة السابقة الذكر فإنها أخدت بالرواية الثانية عن المذهب الحنفي أي بإمكان الشخص أن يعقد بالإشارة رغم مقدرته على التعبير بالكتابة بإعتبار الفقرة الثانية لم تأتي بالترتيب وإنما أعطت للمتعاقد الإختيار التام بحيث العبارة جاءت كما يلي '' … كالكتابـة أو الإشارة '' وهذا الموقف الذي إتخذه المشرع الجزائري منتقد بإعتبار أن الكتابة فعلا هي الأكثر تعبيرا وبيانا من الإشارة، وهذا على عكس بعض الذين قالوا بأن قانون الأسرة يشترط الترتيب.

الفـرع الثانـي: التعبير عن الإيجاب و القبول عن طريق الرسول والمراسلة

لم ينص المشرع الجزائري على التعبير عن الرضا عن طريق الرسول أو المراسلة (المكاتبة) أي إذا لم يحضر أحد العاقدين مجلس العقد وهذا ما يجعلنا نطبق نص المادة 222 من قانون الأسرة ورجع إلى ما ذهب إليه الفقهاء المسلمين الذين أجازوا الزواج عن طريق الرسول أو المراسلة المكتوبة واتفقوا على أن من لا يستطيع حضور مجلس العقد لغيابه مثلا فله أن يعبر عن إرادته في إبرام عقد الزواج بالمكاتبة أو عن طريق الرسول، ولكنهم إشترطوا حضور شهود يعلمون مضمون قول أو كتاب الموجب وكذا رد القابل عن طريق القول أو المكاتبة.

الفـرع الثالـث: التعبير عن الإيجاب والقبول بكلمة واحدة

يقصد بالتعبير عن الإيجاب والقبول بكلمة واحدة هو العقد الذي يباشره شخص واحد، وهذه الحالة لم ينص عليها المشرع الجزائري في قانون الأسرة، أما فقهاء الشريعة الإسلامية فقد خاضوا فيها واختلفوا في الحكم الذي تأخذه، فهناك من الفقهاء المسلمين الذين يجيزون العقد بكلمة واحدة وهم الغالبية في المذهب الحنفي والشافعي، فالحنفية تشترط لكي يصح العقد الذي يباشره شخص واحد أن يكون مباشرا من طرف الولي على الطرفين أو وكيلا عن الطرقين أو رسولا عنها أو أصيلا من جانب وولي من جهة، أو وكيلا من جهة وولي من جهة أخرى أو أصيلا من جانب ووكيلا من جانب آخر، في حين هناك زفر من الحنفية من لا يجيز على الإطلاق التعبير عن الإيجاب والقبول بكلمة واحدة أما الشافعية فقد أجازتها لكن بشرط وهو أنها لا تجوز إلا إذا كان الشخص الذي يباشر الإيجاب والقبول بكلمة واحدة هو ولي عن الطرفين كالجـد على الحفيدين (2) ، وأجازت المالكية والحنابلة ما ذهب إليه أبو حنيفة في إجازتهم للعقد الذي يتم بواسطة كلمة واحدة وما يمكن قوله أنه رغم

المطلب الرابع: شروط صحة الارادة في عقد الزواج

يشترط الفقهاء لصحة الإرادة في عقد الزواج أن تكون جدية، واعية وحرة أي غير مشوبة بالإكراه وعيوب الرضا، وغير مقيدة بشرط ولا أجل و مؤبدة.

الفـرع الأول: الإرادة الجدية والواعية VOLONTEE CONSIENTE ET SERIEUSE

يقصد بالإرادة الواعية هي أن لا يكون المتعاقد فاقد لوعيه كالمجنون أو لإنعدام الأهلية كالصغر أما الإرادة الجدية فهي تلك الإرادة التي تؤدي إلى إبرام عقد الزواج صحيحا بعكس الإرادة الهازلة أو الصورية التي لا تنسجم مع الطبيعة الخاصة لعقد الزواج.

الفـرع الثانـي: الإرادة الخالية من عيوب الرضا

لم يتعرض المشرع الجزائري في قانون الأسرة لعيوب الإرادة بالتفصيل و كذا عدم خوض فقهاء الشريعة الإسلامية كثيرا في هذه المسألة نلجأ كما يري البعض إلى القواعد العامة في القانون المدني المادة 82/2 والمواد من 86 إلى 88 (1) وعموما العيوب التى تشوب الإرادة في عقد الزواج هي الإكراه والغلط أما التدليس فيكون بدرجة أقل وتتعرض لهذه العيوب الثلاثة كمايلي:

أ- الإكــراه: يقصد به بأنه كل ضغط مادي أو معنوي يولّد في نفس الشخص رهبة تدفعه إلى التعاقد، فالإكراه بجانبيه المادي والمعنوى يمس بقاعدة حرية الإرادة في إبرام العقود، وما يشترط في الإكراه هو أن يكون الدافع الذي دفع بأحد المتعاقدين إلى إبرام عقد الزواج، والمذاهب الفقهية تناولت هذه المسألة وإعتبرت عقد الزواج الذي تم تحت الإكراه باطل بإستثناء بعض الآراء الشاذة وإن ما يقال على إجازة جمهور الفقهاء للولي أن يجبر بنته القاصرة على الزواج هو محدود ولا يصل إلى غاية الإكراه وهو أن يراعي رغبتها في الزواج، والمشرع الجزائري في نص المادة 13 من قانون الأسرة منع الولي من إجبار موليته على الزواج دون رضاها وأن السلطة في منع بنته البكر من الزواج فقد وضع لها المشرع حدود وهو مراعاة مصلحتها وفي حالة تعسفه أعطى للبنت حق اللجوء إلى القاضي الذي يعين لها ولي للتـزوج.

ب- الغـلــط: ويعرف الغلط بأنه وهم يقوم في ذهن الشخص يحمله على إعتقاد غير الواقع (2) ويشترط في الغلط كي يكون عيب في الإرادة المبرمة لعقد الزواج أن يكون متعلقا بالشخص أو في صفة من صفاته الأساسية التي هي محل إعتبار في التراضي ( 3).
ج - التدليس: ويعرف التدليس بأنه إستعمال الحيلة بقصد إيقاع المتعاقد في غلط يحمله على التعاقد وهو عيب غير هام في إبرام عقد الزواج وكمثال على ذلك أن الشخص الذي يريد إبرام عقد لا يصرح بحالته العائلية السابقة وهو متزوج وله أولاد فهنا قد دلس الطرف الذي تعاقد معه وبالتالي فإرادة الطرف الثاني معيبة.

الفـرع الثالـث: الإرادة الغير المقيدة بشرط ولا بأجل

ويقصد بالإرادة المقيدة بشرط أو أجل هي تعليق عقد الزواج على تحقق شروط ما أو إضافته إلى زمن مستقبل وهي معطيات تتخالف ولا تتفق مع طبيعة عقد الزواج الذي يجب أن يكون الإيجاب والقبول فيه قطعي لا إحتمالي أي أن يؤدي إلى إنشاء عقد الزواج في الحال وبصفة فورية بإعتباره منجز وأحكامه لا تتراخى عن أسبابه وذلك وفقا لنص المادة التاسعة من قانون الأسرة.

ويجيز المذهب المالكي إضافة عقد الزواج إلى المستقبل بشرطين فقط وهما أن يكون العاقد أب في مرض الموت وإضافة أثر العقد إلى ما بعد وفاته وبالتالي تصبح وصية بالزواج (1)، هذا فيما يخص التعليق على الشروط والإضافة إلى الزمان المستقبل أما فيما يخص الشروط المقترنة بعقد الزواج فقد أجازها المشرع الجزائري في نص المادة 35 من قانون الأسرة وتكون نافذة في حق كل من الزوجين متى كانت لا تتنافى مع عقد الزواج وإذا كانت تتنافى مع هذا الأخير فهي باطلة وعقد الزواج يكون صحيح.

الفـرع الرابـع: أن تكون إرادة الزوجين مؤبدة

لقد إشترط الفقهاء المسلمين أن تكون صيغة عقد الزواج مؤبدة غير مؤقتة ولا مقترنة بما يدل على التأقيت لأن مقتضى عقد الزواج هو التأبيد، وعليه فإن عقد الزواج المؤقت وعقد زواج المتعة غير جائزين عند الفقهاء المسلمين ويقع تحت طائلة البطلان بإستثناء زفر من الحنفية الذين يحيزون الزواج المؤقت ويبطلون زواج المتعة، أما الشيعة الإمامية فلا يميزون بين الزواج المؤقت وزواج المتعة ويحلونهما ( 2).

المطلب الخامـس: أثـر تخلف ركن الرضـا

نتعرض لهذه النقطة في فرعين أساسيين هما :

الفـرع الأول: أثر تخلف ركن الرضا في الشريعة الإسلامية

يذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى أن تخلف ركن الرضا في عقد الزواج يجعله باطلا ومنعدما لما أصابه من خلل، ولم يرتبوا عليه أية آثار، ولم يحلون به الدخول، وإذا تم الدخول فلقد إتفق على وجوب التفريق بين الزوجين ويعتبرونه زنى، لكن أختلف حول وجوب إقامة حد الزنى عليهما، فالمالكية والشافعية والحنابلة وأبو يوسف يقولون بإقامته في حين الحنفية ترى بأن الزواج الباطل في حد ذاته شبهة تدرأ الحدود، ولكن هذا لا يمنع من إنزال عقوبة التعزير عليهمـا (3) ومن المتفق عليه أيضا أنه لا يثبت المهر ولا النفقة ولا الطاعة كما أنه لا يرد الطلاق، أما النسب فقد أختلف فيه فالجمهور يرى بعدم ثبوته على عكس الحنفية التي قالت بثبوته.

الفـرع الثـانـي: أثر تخلف ركن الرضا في قانون الأسرة

تناول المشرع الجزائري أثر تخلف ركن الرضا في نص المادتين 32 و 33 من قانون الأسرة والتى يمكن التطرق اليها كمايلي:

أ – الحـالـة التـى رتـب عليهـا فسـخ عقـد الـزواج

تنص المادة 32 من قانون الأسرة على أنه '' يفسخ النكاح إذا إختل أحد أركانه أو إشتمل على مانع أو شرط يتنافي مع العقد … '' وبما أن المشرع رتب على تخلف ركن الرضا الفسخ سواء قبل الدخول أو بعده فإنه يترتب عليه الآثار التالية: ثبوت النسب، حرمة المصاهرة، وجوب العدة، نفقة العدة.

ب – الحالـة التي يترتب عليهـا بطـلان عقـد الـزواج

تنص المادة 33 من قانون الأسرة على هذه الحالة وهي أنه يترتب البطلان إذا ما تخلف ركن الرضا وركن آخر سواء الشاهدين، الصداق، الولي وبالتلي فهو منعدم ولا ينتج عنه أي أثر، ويذهب بعض من الفقه إلى أن المشرع الجزائري موقفه يتماشى وموقف الحنفية التي تقول أن النسب يثبت بالزواج الباطل وذلك وفقا لمبدأ إحياء الولد لأن هذا الأخير لا ذنب له وهو ضخية وبالتالي فمن غير المعقول تحميله جزاء عمل لم يقم به خصوصا وأن نص المادة 40 من قانون الأسرة تجيز إثبات النسب بالإقرار، لكن ما ينتقد عليه المشرع الجزائري عند تناوله لأثر تخلف ركن الرضا في المادتين 32 و 33 من قانون الأسرة إستعماله مصطلحين الفسخ و البطلان وهذا ما يعني أنه أخد بالمذهب الحنفي الذى يفرق بين العقد الفاسد والباطل وتخلف ركن من أركان عقد الزواج يرتب البطلان أما نخلف شرط من شروط الإنعقاد يؤدى إلى الفسخ في حين المشرع الجزائري قد أخلط في حالة تخلف الركن ورتب على تخلف ركن واحد الفسخ وفي حالة تخلف ركنين رتب البطلان وبالتالي خالف المذهب الحنفي الذي كان قد أخد بتقسيمه لحالات فساد الزواج، وكذا يؤخذ على المشرع الجزائري أنه خالف المبادىء العامة للقانون وهي أنه إذا تخلف ركن من أركان عقد الزواج يترتب عليه بطلان العقد في حين هو رتب عليه الفسخ بإستثناء في حالة تخلف ركنين رتب عليه البطلان، كما يؤخد على المشرع الجزائري أنه لم يكن واضحا في نص المادة 33 من قانون الأسرة لما ربط تخلف ركنين في عقد الزواج لكي يترتب بطلان عقد الزواج، فالسؤال المطروح هل تخلف ركن الرضا بدخل ضمن الركنين المنصوص عليهما في المادة 33 الذين إن تخلفوا ترتب بطلان العقد أم لا خصوصا وأن نص المادة 33 لم تذكر ركن الرضا ضمن تلك الأركان في مبناها باللغة العربية ولكن لو رجعنا إليها كما هي مكتوبة باللغة الفرنسية لوجدناها تنطبق على ركن الرضا، والأجدر كما سبق ذكره أعلاه أن نطبق عليه قاعدة بطلان عقد الزواج في حالة ما إذا تخلف الرضا مع أحد أركان عقد الزواج المحددة في المادة 33.




المبحـث الثانـي: ركن الولاية في عقد الـزواج وأثر تخلفـه

أخد المشرع الجزائري بما ذهب إليه المذهب المالكي وأعتبر الولي على الزوجة ركن من أركان عقد الزواج ونظم هذا الركن في المواد 09 – 11 – 12 – 13 – 32 – 33 من قانون الأسرة وسنتعرض لهذا الركن في النقاط التالية:

المطلـب الأول: تعريف الولايـة وأقسامها ودليل شرعيتها

المشرع الجزائري لم يعرف الولاية في الزواج ولم يحدد أقسامها ولا دليل شرعيتها وهذا ما يؤدي بنا إلى الرجوع إلى ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية.

الفـرع الأول: تعريـف الولايـة

ونتعرض إلى تعريف الولايـة لغة وإصطلاحا

أ- الولايـة لغـة: هي سلطة يملكها المرء على شيء من الأشياء ومنها أخذت كلمة الوالي الذي له سلطة ونفوذ على قطر معين (1).

ب- الولايـة إصطلاحا: ويقصد بها الفقهاء " تنفيذ القول على الغير والإشراف على شؤونه" (2) ويعرفها الإمام أبو زهرة بأنها "القدرة على إنشاء عقد الزواج نافذا من غير الحاجة إلى إجازة من أحد" (3).

الفـرع الثـانـي: أقسـام الولايـة فـي الـزواج

يقسم الفقهاء الولاية في الزواج إلى قسمبن ولاية إختيار و ولاية إجبار.

أ – ولايـة الإجبـار: وهي الولاية الكاملة لأن الولي يقوم بإنشاء عقد الزواج دون أن يشاركه فيه أحد وهي تثبت كما إتفق عليه جمهور الفقهاء على الصغير و الصغيرة والمجنون و المجنونة وزاد على ذلك الشافعي والإمام مالك وأحمد بن حنبل على أن البكر حتى ولو كانت بالغة فتكون عليها ولاية الإجبار مادامت لا تزال يكرا أما لمن تثبت هذه الولاية فقد اختلفوا فيها، فالحنفية ترى بأنه تثبت للعصبة وذوي الأرحام أما الشافعي فقد ثبتها للأب أو للوصي الذي جعل له الأب ولاية الزواج وهذا ما ذهب إليه أحمد إلا أن الوصي إشترط أن يكون الأب قد حدد الزوج (4) .

ب- ولايـة الإختيار (الإستحباب): وهي الولاية التى تثبت على المرأة البالغة، العاقلة الثيب لما ذهب إليه الجمهور في حين الحنفية ذهبت إلى أن المرأة البالغة الراشدة العاقلة لاولاية عليها وتبرم عقد زواجها بنفسها وبعباراتها ويستحب أن يتولى وليها ذلك فقط وأن يكون راضيا بذلك وإستبدلت الولاية بشرطين يجب أن

تراعيهما الفتاة البالغة العاقلة التى تريد التزوج وهما الكفاءة ومهر المثل وأعطى للولي حق المطالبة بفسخ العقد إذا تزوجت الفتاة بمن هو غير كفىء لها وإذا كان العقد بأقل من مهر المثل جاز له المطالبة برفع المهر إلى غاية مهر المثل وإلا طالب بفسخ العقد.

الفـرع الثـالث: دليـل شرعيـة الولايـة في الـزواج

يستدل جمهور الفقهاء على وجوب الولاية في الزواج بآيات وأحاديث كثيرة منها قوله تعالى في الآية 282 من سورة البقرة '' وأنكحوا الأيامى منكم … " وقوله تعالى في الآية 230 من سورة البقرة '' ولا تنكحو المشركين حتى يؤمنوا '' وقول الرسول صلى الله عليه وسلم '' لا نكاح إلا بولي '' وكذا قول الرسول صلى الله عليه وسلم '' أيما إمرأة أنكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل، باطل، باطل وإن دخل بها فالمهر لها بما أصاب منها، فإن إشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له '' وروي عن أبو هريرة أن الرسول صلى الله عليه وسلم قال '' لا تزوج المرأة المرأة ولا تزوج المرأة نفسها، فإن الزانية هي التى تزوج نفسها '' هذه الأدلة التى أتى بها جمهور الفقهاء الذين يقولون بوجوب الولاية في الزواج أما الذين يرون أن الولاية لا تكون إلا على القصر والمجانين دون البالغة العاقلة فقد إختلفوا في تفسير تلك الآيات والأحاديث واستدلوا بالآية الكريمة قوله تعالى '' فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره … '' وغيرها من الآيات وكذا الحديث النبوى الشريف '' الأيم أحق بنفسها من وليها '' ويقصدون بالأيم من لبس لها زوجا سواءا كانت يكرا أم ثيبا.

المطلـب الثـانـي: شـروط الولـي

لم يحدد المشرع الجزائري الشروط التى يجب أن تتوافر في الولي ولهذا يجب الرجوع إلى ما حدده فقهاء الشريعة الإسلامية وفقا لنص المادة 222 من قانون الأسرة ويمكن تقسيم هذه الشروط إلى قسمين:

الفـرع الأول: الشروط المتفق على وجوب توفرها في الولي

إتفق الفقهاء المسلمين على شروط يجب أن تتوفر في الولي وهي كالتالي:

1- أن يكون الولي بالغا عاقلا حرا: يجب أن يكون الولي كامل الأهلية أي أن لا يكون فاقدا للأهلية ولا ناقصها
2- إتحـاد الدين بين الولي والمولى عليها: فإتحاد الدين تتفق المصلحة بين الولي والمولى عليها ويستثنى من هذه الشروط من له ولاية عامة القاضي والحاكم والمالك بالنسبة للأمة الكافرة.

الفـرع الثانـي: الشروط الغير متفق على وجوب توفرها في الولي

- الـذكـورة: ذهب جمهور الفقهاء إلى إشتراط الذكورة في الولي وخالفهم أبو حنيفة وأجاز للمرأة أن تكون ولي على الصغير والكبير فاقد الأهلية عند عدم وجود الأولياء الذكور وذهبت المالكية إلى إجازة ولاية المرأة في حالات استثنائية جدا وهي حالة ما إذا تعاق الأمر بوصية من الولي أو إذا كانت مالكة (1).

أما بخصوص ما ذهب إليه المشرع الجزائري فيما يخص هذا الشرط فحسب رأي الشخصي فإنه يتماشى أكثر مع الرأى الذي يشترط الذكورة في الولي و فقا لما ورد في المادة 11 من قانون الأسرة .

المطلب الثالث: الولي ووظيفته وفقا لما هو محدد في قانون الأسرة

بعـد أن حددت المادة 9 من قانون الأسرة بأن ولي الزوجة هو ركن من أركان جاءت المواد 11 و 12 و 13 لتحدد من هو الولي ووظيفته وحدود وظيفته، وبالتالي سأتطرق إلى هذه النقاط كمايلي:

الفـرع الأول: ولـي المـرأة في الـزواج

تنص المادة 11 على أن يتولى زواج المرأة وليها وهو أبوها فأحد أقاربها الأولين والقاضي ولي من ولي له من خلال هذه المادة تستنتج أنه المشرع جعل ولي المرأة في الزواج هو أبوها مطلقا بغض النظر أكان للمرأة إبن أم لا و بالتالي فهو قد نهج بما ذهب إليه الشافعية والحنابلة في جعلهم الولاية ابتداء للأب ولو كان لها ابن وذلك بخلاف ما ذهب إليه فقهاء المذهب المالكي وبعض الحنفية في تقديمهم الفروع على الأصول، وبما أن المادة 11 لما سبقت الأصول على الفروع إبتداءا من الأب ثم الأقربون قد كان قصد المشرع الجزائري الأخذ بما ذهبت اليه الشافعية والحنابلة في تقديمهم الأب ثم الأقربون وإن علوا ثم يأتي بذلك الإبن وإبن الإبن وإن نزلوا ولقد إستدلوا الذين سبقوا الأصول في الولاية على الفروع بقول الرسول صلى الله عليه وسلم '' أيما إمرأة أنكحت بغير إذن مواليها فنكاحها باطل '' والإبن حسبهم لا ينطبق عليه اسم مولى (1) وهذا بعكس ما ذهب إليه البعض إلى القول بأن المشرع الجزائري قد أخد بما ذهب إليه المذهب المالكي (2) وإن لم يكن للمرأة ولي على الإطلاق تنتقل هذه الولاية إلى القاضي الذي يعتبر ولي من لا ولي له.

الفـرع الثـانـي: دور الولـي فـي الـزواج

لقد نصت المادتين 11 و 12 فقرة 02 على دور الولي في إبرام عقد الزواج فالولي هو الذي يتولي زواج المرأة وهذا يعني بتوافر رضا طرفي عقد الزواج يجب أن يرضى الولي بهذا الزواج ويقوم بنقل إرادة الزوجة خصوصا وإن حياء المرأة يمنعها من مناقشة أمور الزواج في مجلس العقد وبالتالي فهو الذي يقوم بهذه المهمة وهذا ما يتبين من خلال نص المادة 11، وهو ما عبر عنه الأستاد الغوثي بن ملحة بقوله تذخل الولي تفسره الآداب التى تمنع الفتاة

أو المرأة من منافستها مباشرة الرجل الذي يتقدم للزواج بها في شروط مستقبلهم الذي يجمعهم (3) وهذا ما يعني أنه إضافة إلى رضاه فهو بنقل إرادة موليته سواء كانت بكرا أم ثيب بالغة أم قاصرة.

أما الدور الثاني الذي يمكن أن نستشفه من خلال إطلاعنا على نص المادة 12 فقرة 2 فهو مقصور على الولي الأب ويستعمله فقط على إبنته البكر فقط وذلك بالتحري والحرص دائما على تحقيق مصلحة إبنته بحيث أن المادة 12 فقرة 02 تنص على مايلي '' غير أن للأب أن يمنـع بنته البكر من الزواج إذا كان في المنع مصلحة للبنت '' وهذ الفقرة الثانية جاءت موافقة لما يراه جمهور الفقهاء وخصوصا الأئمة الثلاث دون الحنفية بأن البنت البكر حتى وإن كانت بالغة عاقلة إلا أنها لا تعلم مصالح الزواج لأن علمها به متوقف على التجربة والممارسة وهذا ما يتحقق بالثيابة.
الفـرع الثالث: حـدود دور الولـي في إبرام عقد الزواج

لقد نص المشرع الجزائري في نص المادة 12 فقرة 1 والمادة 13 من قانون الأسرة على الحدود الموضوعة للصلاحيات الممنوحة للولي في تزويجه للتي هي تحت ولايته كما أنه حدد في المادة 12 فقرة 01 إلى من تؤول الولاية في حالة ثبوت تعسف الولي وقبل التطرق إلى موقف قانون الأسرة من هذه المسألة أرى أنه من الأفضل التطرق أولا لما ذهب إليه الفقهاء المسلمين فيها وهي كالتالي:

لقد إتفق الفقهاء على أن مسألة عضل الولي أي أن يمنع ويضلم مولينه إذا أراد أن يتزوجها كفىء بمهر المثل فإن منعها في هذه الحالة يعتبر عضلا وبالتالي يرفع عنها هذا الضلم عن طريق رفع الولاية على الولي وتتنقل مباشرة إلى القاضي ولا تتنقل إلى الولي الآخر الذي يليه (1) ويمكن من خلال إطلاعنا على قانون الأسرة و ما ذهب إليه القضاء فإن حدود دور الوالي في تزويج موليته نقسمه إلى نقطتين أساسيتين وهما:

أ – حدود سلطة الولي في منع موليته من الزواج ممن رغبت فيه:

وفقا لما ورد في نص المادة 12 فقرة 1 من قانون الأسرة بأنه لا يجوز للولي أن يمنع من في ولايته مع الزواج إذا رغبت فيه وكان أصلح لها وإذا وقع المنع فللقاضي أن يأذن به مع مراعاة أحكام المادة 9 من هذا القانون '' فكما سبق ذكره فإن إشتراط الولي في عقد الزواج هو مصلحة المولى عليها وبالتالي أعطى له دور في زواج المولى عليها إلا أن هذا الدور المشرع الجزائري وضع له قيد بأن لا يستطيع الولي أي كان أن يمنع موليته من الزواج سواء كانت بكرا أم ثيبا فالمادة جاءت عامة ولم تميز لكنها جاءت غامضة فما هي المعايير لتحديد الزوج الأصلح و كلمة الأصلح لها معنى واسع والقضاء لم يحدد معناها دائما بل حدّد بعض الحالات التى يكون فيها الزوج أصلح للمولى عليها، وفي حالة ما إذا أثبتث البنت بأن الزوج أصلح لها ولا مبرر للمنع فيصبح هنا الأب متعسف في منعه إبنته وبالتالي يحق لهذه الأخيرة أن تلجأ مباشرة إلى القاضي دون أن تعود الولاية للذي يليه في الولاية، وهذا ما كرسته المحكمة العليا في قرارها الصادر في 30 مارس 1993 تحت رقم 90468 (2).

والمادة 12 فقرة 1 تطرح تساؤلا فيما يخص إحالتها الولاية إلى القاضي ولم تحدد من هو هذا القاضي، ونجد الإجابة على هذا التساؤل في التطبيقات القضائية التى إستقرت على أن القاضي المختص بمنح الإذن هو رئيس المحكمة، ولكن في رأيي الشخصي فإن القاضي المقصود في هذه المادة هو قاضي الموضوع لأن تقدير مصلحة المرأة التي تريد الزواج بالأصلح لها هي مسألة موضوعية ليست من إختصاص رئيس المحكمة، ونلاحظ حتى المشروع العربي الموحد للأحوال الشخصية قد منح للولي حق منع موليته من الزواج بغير الكفىء.

ب- حـدود دور الولـى بعـدم إجبـار موليتـه

ناقش فقهاء الشريعة الإسلامية هذه المسألة وذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى أن للولي على المولى عليها البكر البالغة ولاية إجبار أما الثيب فعليها ولاية إختيار وإستحباب أما الحنفية فتجعل ولاية الإستحباب والإختيار على البالغة سواءا كانت بكرا أم ثيبا لأن ولاية الإجبار مناطها نقص العقل أما الشرع الجزائري فلقد تناول المسألة في المادة 13 من قانون الأسرة وخالف ما ذهب إليه جمهور الفقهاء وأخد بالمذهب الحنفي بحيث نص على عدم جواز

الفـرع الثـانـي: طبيعــة الصـداق

كما سبق ذكره فإن كل من الحنفية والحنابلة والشافعية ومعظم التشريعات العربية التى أخدت بهذه المذاهب إعتبرت الصداق حكم من أحكام الزواج وليس ركن ولا شرط ويستدلون على رأيهم هذا أن خلو العقد من المهر ولا يؤثر فيه لا من حيث الصحة والنفاد ولا من حيث اللزوم وذلك بقوله تعالى في الآية 235 من سورة النساء: '' لا جناح عليكم إن طلقتم النساء مالم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة '' فهذه الآية تدل دلالة واضحة على صحة الزواج بدون تحديد الصداق ولا تسميته في العقد في حين نجد المذهب المالكي كيفه على أنه ركن من أركان عقد الزواج وذلك بعدم صحة العقد الذي يتم فيه إشتراط إسقاط المهر، فعقد الزواج هو عقد معاوضة يفسد بشرط نفي العوض، وكما سبق ذكره أيضا فإن المشرع الجزائري كيف الصداق بأنه ركن من أركان عقد الزواج موافقا بذلك المذهب المالكي ونص صراحة في المادة 9 على أن الصداق هو ركن من أركان عقد الزواج وهذا ما كرسته التطبيقات القضائية في قرار المحكمة العليا المؤرخ في 17 مارس 1998 تحت رقم 188707 '' ...ومتى تبيـن في قضيـة الحال أن المستأنفـة أتت بشهود مبينين في شهادتهـم أركان عقد الزواج من ولي وشهود وصــداق … '' (1).

الفـرع الثـالـث: شـرعيـة الصـداق

يستمد الصداق شرعيته من القرآن والسنة النبوية الشريفة، فنجد عدة آيات تناولت الصداق منها قوله تعالى في الآية الرابعة من سورة النساء '' وآتو النساء صدقاتهن نحلة '' وكذا قوله تعالى في الآية الكريمة رقم 24 من سورة النساء '' فما إستمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن فريضة '' أما في السنّة النبوية فنجد أحاديث كثيرة تناولت الصداق منها ما روي عن أحمد والبيهقـي عن عائشة رضى الله عنها أن النبـي صلى الله عليه وسلم قال '' إن أعظم النساء بركة أيسرهن صداق '' وقوله أيضا '' إلتمس ولو خاتما من حديد، فألتمس شيئا '' وقوله أيضا '' زوجتكها بما معك من القرآن ''.

المطلـب الثـانـي: وضعيـات الصـداق

نتناول في هذا المطلب كل من مقدار الصداق و حالاته وأنواعه وهي كالتالي:

الفـرع الأول: مـقـدار الصـداق

إتفق الفقهاء المسلمين على أن لا حد أعلى للصداق في حين أنهم لم يتفقوا على الحد الأدنى للصداق فالمالكية ترى الحد الأدنى للصداق هو ربع دينار أما الحنفية فجعلوه عشرة دراهم أما الحنابلة والشافعية فيرون بأنه لا حد أدنى للمهر، ومن المتفق عليه بين الفقهاء على أنه لا ينبغي المغالات في المهور.

أما المشرع الجزائري فلم يحدد لا الحد الأدنى ولا الأعلى للصداق آخذا في ذلك بما ذهب إليه كل من المذهب الشافعي والحنبلي، وهذا الموقف الذي إتخذه المشرع الجزائري كان منطقيا جدا لتماشيه مع جميع طبقات المجتمع غني منها و فقير أي أنه لا يعجز الفقراء ولا يقيد إرادة البعض الآخر في الرفع من مبلغ الصداق.

الفـرع الثـانـي: حــالات الصــداق

إتفق الفقهاء المسلمين على أن للصداق ثلاث حالات فإما أن يكون معجل كليا أو مؤجل كليا أو معجل في جزء ومؤجل في الجزء الآخر وهذا ما أخذ به المشرع الجزائري في المادة 15 من قانون الأسرة وذهب إليه القضاء وهذه الحالات الثلاث هي كالتالي:

الحـالـة الأولـى: الصــداق المعجـل كليـا

ويقصد بهذه الحالة أن يدفع الصداق كاملا قبل الدخول أو بعد إبرام عقد الزواج مباشرة وهو ما جاء في نص المادة 15 من قانون الأسرة '' … سواء كان معجلا ... '' .

الحـالـة الثـانيـة: الصـداق المؤجـل كليـا

وهو أن يتفق طرفي العقد على أن يؤجل الصداق ما بعد الدخول أو إلى تاريخ محدد وإذا لم يتفق الطرفان على التاريخ فإنه يستحق بعد الطلاق مباشرة أو بعد الوفاة وفقا لنص المادة 15 '' … أو مؤجلا … ''.

الحـالـة الثالثـة: الصـداق المؤجـل في جزء منـه والمعجـل في الجزء الآخر

وهو الصداق الذي ينطبق على الجزء المعجل منه ما ينطبق على الصداق المعجل كليا وينطبق على الجزء المؤجل منه ما ينطبق على الصداق المؤجل كليا.

الفـرع الثالـث: أنـواع الصــداق

يقسم الصداق من حيث الأنواع إلى قسمين مسمى وغير مسمي.

1- المهـر المسمــى:

هو ذلك الصداق الذي يحدد في العقد بالتراضي بين الزوجين وكما يعرفه محمد محده '' هو ذلك المهر المتفق عليه والمعين أثناء إنعقاد العقد الصحيح أو بعده بما لا يقل عن الحد الأدنى شرعا '' (1) ونجد المشرع الجزائري إتخد كقاعدة أساسية المهر المسمى في المادة 15 من قانون الأسرة التى تنص على أنه '' يجب تحديد الصداق في العقد سواء كان معجلا أو مؤجلا ''.

2- المـهــر المثـل:

يعرف مهر المثل بعدة تعاريف منها تعريف الحنفية الذي هو أكثر منطقية وتعرفه بأنه '' مهر إمرأة تماثل الزوجة وقت العقد من جهة أبيها في المال والجمال والسن والعقل والدين (2) ويطبق الصداق المثل متى لم يتفق في العقد على تحديد الصداق، أو أشترط في العقد أن يكون بدون صداق وهذا ما ذهب إليه المشرع الجزائري في نص المادة 33 من قانون الأسرة والتى قرنت إستحقاق الزوجة لصداق المثل متى تم الدخول بها بدون صداق.

المطلـب الثالـث: إستحقـاق الصـداق

تناول الفقهاء المسلمين وكذا قانون الأسرة مسألة إستحقاق الزوجة للصداق ولهذا نتعرض أولا لموقف الفقه الإسلامي من إستحقاق الزوجة للصداق ثم تنظيمه في قانون الأسرة.

الفـرع الأول: موقف الفقهـاء المسلمين من إستحقاق الصداق

إختلف الفقهاء المسلمين حول مسألة إستحقاق الصداق فالحنفية والحنابلة ذهبا إلى أن الزوجة تستحق الصداق كاملا بالعقد الصحيح سواء تم الدخول أم لا وتستحقه أيضا كاملا بالزواج الفاسد بعد الدخول (1) أما الشافعية و المالكية فلقد ذهبوا إلى أنه يستحق نصف الصداق بالعقد الصحيح قبل الدخول وتستحق الصداق كاملا يعد الدخول الحقيقي أو الخلوة أو بوفاة الزوج أو الزوجة قبل الدخول أو بعد الدخول، وكذا بإقامة سنة في بيت الزوجية وبالدخول في النكاح الفاسد (2) وتستحق الزوجة نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول أما في حالة فسخ عقد الزواج قبل الدخول فذهبت الحنفية والحنابلة إلى أنها تستحق نصف الصداق أما المالكية فذهبت إلى أنه لا يجب لها شيىء ، أما حالة سقوط المهر فهي وفقا لما ذهب إليه الأحناف في حالة الطلاق قبل الدخول بالمرأة أو الخلو بها، أما المالكية فترى بأنه يسقط الصداق بفسخ العقد أو برده لعيب في الزوجة قبل الدخول وكذا بالهبة، وذهب الحنابلة والشافعية إلى أن الفرقة بسبب الزوجة قبل الدخول تسقط المهر كليا أما إذا كانت الفرقة قبل الدخول ليس بسبب الزوجة فتستحق به نصف الصداق.

الفـرع الثـانـي: إستحقاق الصداق وفقا لقانون الأسرة

نص المشرع الجزائري على إستحقاق الزوجة للصداق في نص المادتين 16 و 33 من قانون الأسرة ويمكن تقسيمها إلى ثلاثة حالات:

1- حـالـة إستحقـاق كامـل الصـداق:

وفقا لنص المادة 16 من قانون الأسرة فإن الزوجة تستحق الصداق كاملا بالدخول أو بالوفاة.
- الـدخـول: تستحق الزوجة كامل الصداق بالدخول طبقا لنص المادة 16 من قانون الأسرة وذلك بعد إبرام عقد الزواج صحيحا ثم يتم الدخول بالزوجة، وفي هذه الحالة المشرع الجزائري أخد بما ذهب إليه المذهب المالكي الحنبلي.
- الـوفــاة: وفقا لنص المادة 16 من قانون الأسرة المشرع الجزائري أعطى للزوجة إستحقاق كامل الصداق بالوفاة أي وفاة أحد الزوجين، والمشرع لا يفرق بين الوفاة الطبيعية والقتل بخلاف ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية.
2- إستحقـاق نصـف الصــداق:

نص المشرع الجزائري على حالة إستحقاق الزوجة لنصف الصداق في نص المادة 16 من قانون الأسرة ، وهو في حالة الطلاق قبل الدخول والطلاق هنا لتعريفه نرجع إلى نص المادة 48 من قانون الأسرة سـواء كـان
الطلاق بإرادة الزوج أو بتراضي الزوجين أو بطلب من الزوجة وفقا لنص المادتين 53 و 54 من قانون الأسرة ولقد كرست هذه الحالة في التطبيقات القضائية و كمثال على ذلك نجد القرار الصادر عن محكمة العليا المؤرخ في 16 أكتوبر 1993 تحت رقم 26801 الذي جاء فيه '' من المقرر قانونا أنه عند الطلاق قبل البناء تستحق الزوجة نصف الصداق … '' (1)، وكذا القرار الصادر عن المحكمة العليا المؤرخ في 24 سبتمبر 1994 تحت رقم 143725 الذي جاء فيه '' من المقرر قانونا أنه تستحق الزوجة الصداق كاملا بالدخول أو بوفاة الزوج و تستحق نصفه عند الطلاق قبل الدخول، ولما كان ثابتا في قضية الحال أن الزوجة طلقت قبل البناء فإن قضاة الموضوع بإعتبارهم الطلاق المحكوم به فسخا والحكم على الطاعنة بإرجاع كامل الصداق مع أنها تستحق نصفة … '' (2)

3- إستحقـاق الزوجـة لصــداق المثـل:

تناولها المشرع الجزائري في نص المادة 33 من قانون الأسرة وهي حالة واحدة إذا تم الزواج دون ذكر الصداق و تحديده أو تسميته ثم تم الدخول فهنا تستحق الزوجة صداق المثل دون أن يحدد المشرع ما هو صداق المثل وماهي المعايير المستعملة التى يمكن اللجوء لتحديد صداق المثل وهو ما يستدعي بنا الرجوع إلى ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية في تحديد صداق المثل والذي تطرقنا إليه تحت عنوان مهر المثل، ولقد جسد هذا في قرار المحكمة العليا رقم 210422 المؤرخ في 17 نوفمبر 1998 إذ جاء فيه '' أن عدم تحديد الصداق لا يبطل الزواج لأنه عند النزاع يقضي للزوجة بصداق المثل '' (3)

وما يمكن ملاحظته على المشرع الجزائري أنه لم يتعرض إطلاقا إلى الخلوة وهو ما يؤدي بنا الرجوع إلى الشريعة الإسلامية وفقا لنص المادة 222 من قانون الأسرة.

المطلـب الرابـع: المنـازعـة فـي الصـداق

تناول فقهاء الشريعة الإسلامية المنازعة التى تثور حول الصداق وقسموها إلى منازعات حول التسمية وأخرى حول المقدار وأخرى حول نوعه وجنسه أو صفته، وهناك منازعة تتعلق بقبض المهر، أما المشرع الجزائري فنص فقط في المادة 17 من قانون الأسرة على النزاع الذي يتم قبل الدخول و الذي يتم بعد الدخول و يمكن التعرض لمسألة المنازعة في الصداق في نقطتين أساسيتين هما:

الفـرع الأول: المنـازعـة فـي الصـداق وفقا للشريعة الإسلامية

ونتناولها فـي الحـالات التاليـة:

1- الإختلاف حول تسمية المهر:

ويقصد بهذه المنازعة هي أن يقع نزاع بين الزوجين بأن يدعي أحدهما بأن الصداق قد سمي في العقد ويدعي الآخر بأن العقد خالي من التسمية ففي هذه المنازعة ذهب الأحناف إلى تطبيق قاعدة البينة على من إدعى

واليمين على من أنكر، وتنطيق أيضا هذه القاعدة في حالة وفاة الزوجين أو أحدهما، أما المالكية فلقد ذهبوا إلى أن على المدعي البينة فإن أقامها قضي له وإن لم يقمها كان القول لمن يشهد له العرف في التسمية وعدمها مع يمينه، أما الحنابلة فيرون القول للزوج بيمينه وأخيرا الشافعية ترى وجوب مهر المثل في هذه الحالة (1) .

2- الإختـلاف فـي مقـدار أو نـوع أو صفة الصداق:

وهو أن يختلف الزوجان في مقدار المهر كأن يقول تزوجتها بـ 20 رأس غنم وتقول هي بـ 30 رأس غنم، فحسب المذهب الحنفي والحنبلي فالقول لمن شهد له مهر المثل بيمينه أما إذا أقاما البينة قدمت بينة الزوجة، أما من حيث الإختلاف حول جنس أو نوع أو صفة المهر فيقضى بقدر قيمته، أما المالكية فقد فرقت بين إذا ما كان هناك دخول أم لا، فإذا لم يكن هناك دخول يؤديان اليمين ويقضى لمن قوله أشبه بالمتعارف و المعتاد بين أهل بلديهما ومن لم يحلف قضي ضده أما بعد الدخول فالقول قول الزوج مع يمينه أما أصحاب المذهب الشافعي فقد ذهبوا إلى أنه في حالة الإختلاف فيحلف اليمين كما يحلف ورثتهما تم يفسخ المهر ويجب مهر المثل (2) .

3-الإختـلاف حـول قبـض المهـر:

وهو أن يختلف الزوجان حول القبض المعجل للصداق كقول الزوج بتقديمه المعجل من الصداق ثم تنكر الزوجة ذلك في مثل هذه المنازعة ذهب جمهور الفقهاء إلى أنه إذا ثار نزاع قبل الدخول فالقول للزوجة بيمينها وعلى الزوج إثبات عكس ذلك بالبينة أما إذا كان النزاع بعد الدخول فالقول قول الزوجة مع يمينها هذا إن لم يكن عرف يقضي بخلاف ذلك في قبض بعض مؤجل المهر فهناك القول للزوجة مع يمينها أما عند المالكية فقبل الدخول فالقول للمرأة أما بعد الدخول فالقول للرجل، ويذهب نفر من الحنفية إلى مراعاة في حل مثل هذا الخلافات عرف المنطقة (3).

الفـرع الثـانـي: المنـازعـة فـي الصـداق وفقـا لقانـون الأسـرة:

إن المنازعة في الصداق تناوله المشرع الجزائري في نص المادة 17 من قانون الأسرة والتى قسمت النزاعات على الصداق إلى نزعات قبل الدخول وأخرى بعد الدخول دون أن تحدد ما هي الخلافات المتعلقة بالصداق التى تطبق عليها قاعدة الإثبات المنصوص عليها في نص المادة 17 وبالتالي هذه القاعدة المذكورة تطبق على جميع حالات النزاع سواء كان متعلقة بالتسمية أو المقدار أو صنفه أو نوعه أو في القبض ويمكن تقسيمها إلى حالتين:

1- حالـة الخـلاف فـي الصـداق قبـل الدخـول:

1 و 2 - الدكتور وهية الزجيلي – المرجع السابق، ص 307 – 308
3- الدكتور وهبة الزجيلي – المرجع السابق، ص 310 .


لقد نص المشرع الجزائري في نص المادة 17 على أنه" في حالة النزاع في الصداق بين الزوجين أو ورتثهما وليس لأحدهما بينة وكان قبل الدخول، فالقول للزوجة أو ورتثها مع اليمين … '' وما يمكن إستخلاصه من هذه المادة أنه إذا لم يكن هناك دخول وثار نزاع بين الزوجين أو بين أحد الزوجين وورثة الزوج الآخر أو بين ورثة الزوجين ولم تكن هناك بينة للمدعي أو للمدعى عليه فالقول هنا للزوجة أو ورتثها مع اليمين ولقد جسد هذا في التطبيقـات القضائيـة منهـا القرار الصادر عن المحكمة العليا المؤرخ في 18 / 06/ 1991 تحت رقم 73515 الذي جاء فيه '' من المقرر قانونا أنه في حالة النزاع على الصداق بين الزوجين أو ورثتهما وليس لأحدهما بينة وكان قبل الدخول فالقول للزوجة أو ورثتها مع اليمين ... '' (1).

2- حـالـة الخـلاف فـي الصـداق بعـد الـدخـول:

لقد نص المشرع الجزائري أيضا على هذه الحالة في نص المادة 17 من قانون الأسرة '' ... وإذا كان بعد البناء فالقول للزوج أو ورثته مع اليمين '' ويعني هذا أنه إذا كان نزاع حول الصداق بين الزوجين أو بين أحد الزوجين وورثة الزوج الآخر أو بين ورثة الزوجين ولم تكن لأحدهما بينة فهنا القول للزوج أو ورثته مع اليمين وهذا ما جسد في قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 18/06/1991 رقم 73515 الذي قضى '' .… وإذا كان بعد البناء فالقول للزوج أو ورثته مع اليمين ومن ثم فالقضاء بما يخالف هذا المبدأ يعد مخالفا للقانون '' (2).

وما يلاحظ على المشرع الجزائري أنه خالف في نص المادة 17 من قانون الأسرة الأحكام التى وضعها فقهاء الشريعة الإسلامية بحيث وضع قاعدة عامة واحدة وطبقها على جميع حالات النزاع المتعلقة بالصداق في حين فقهاء الشريعة الإسلامية كما سبق ذكره خصصوا لكل حالة نزاع قاعدة إثبات خاصة بها وهذا حتى وإن إتفق المشرع الجزائري في تقسيمه للنزاع حول الصداق مع فقهاء الشريعة الإسلامية إلى نزاع قبل الدخول وبعد الدخول.

المطلـب الخـامس: أثـر تخلـف ركـن الصـداق

إن إختلاف الفقهاء المسلمين حول تكييف الصداق أدى بطبيعة الحال إلى الاختلاف من حيث الآثار التي يرتبها ونجد المشرع الجزائري في نص المادتين 32 و 33 من قانون الأسرة رتب آثار أخرى غير التي ذهب إليها جمهور الفقهاء وعليه يمكن التطرق لأثـر تخلف ركن الصداق في النقاط التالية:

الفـرع الأول: أثـر تخلـف ركـن الصداق في الشريعة الإسلامية

إن جمهور الفقهاء من حنيفة وشافعية وحنابلـة يذهبون إلى أن الصداق هو حكم من أحكام الزواج، وبالتالي إذا لم يسمى الصداق أثناء إبرام العقد أو أتفق على إسقاطه فهنا يكون العقد صحيح وتستحق الزوجة مهر المثل (1)، أما المالكية والتى تعتبر كما سبق ذكره الصداق ركن من أركان عقد الزواج وبالتالي فتخلفه بعدم تسميته أو الإتفاق على إسقاطه فلا يكون العقد صحيح، وهناك من يقول بأنه روي عن الإمـام مـالك أنـه يقول ''من نكح بغير صداق فإن كان إسقاط فسخ قبل الدخول وثبت بعده ولها صداق المثل وهذا الذي أستحسن '' (4).

إن ما يمكن ملاحظته على المشرع الجزائري أنه أخذ بما روي عن الإمام مالك في بعض آثار تخلف الصداق وهو ما سنتعرض له في النقاط التالية:

الـفـرع الثـانـي: أثـر تخلـف ركـن الصـداق وفقـا لقانـون الأسرة

كما سبق ذكره فإن المشرع الجزائري تناول أثر تخلف ركن الصداق في المادتين 32 و 33 من قانون الأسرة ورتب على ذلك التخلف أثر يمكن التعرض له في ثلاث حالات هي كالتالي:

الحـالـة الأولـى: حالـة فسخ عقـد الـزواج

تعرض المشرع الجزائري لهذه الحالة في نص المادة 32 والتى جاءت بقاعدة عامة وهي فسخ عقد الزواج لعدم توفر ركن من أركان عقد الزواج ثم جاءت المادة 33 التى حددت على الخصوص حالة تخلف ركن الصداق قبل الدخول بأنه يترتب عليها فسخ عقد الزواج وذلك بنصها على '' إذا تم الزواج بدون … أو صداق يفسخ قبل الدخول ولا صداق فيه … " وما يستنتج من هذه المادة أن المشرع رتب الفسخ على تخلف ركن الصداق قبل الدخول كما أنه فصل في مسألة وهي عدم إستحقاق الزوجة للصداق في هذه الحالة، وهو ما جسد في قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 09/03/1987 تحت رقم 45301 جاء فيه '' أنه من المقرر شرعا أن الزوجة تستحق كامل الصداق إذا توفي زوجها قبل الدخول بها ولم يكن قد وقع حكم بفسخ العقد أو بالطلاق '' (1).

الحـالـة الثـانيـة: حـالـة بطـلان عقـد الـزواج

نص المشرع الجزائري على هذه الحالة في نص المادة 33 من قانون الأسرة وهي حالة إقتران تخلف ركن الصداق بتخلف ركن آخر يؤدي إلى بطلان عقد الزواج سواء تم ذلك قبل الدخول أم بعده وهذا ما ذهبت إليه المحكمة العليا في قرارها الصادر بتاريخ 02/01/1989 تحت رقم 107- 51 الذي جاء فيه '' … ومن المقرر أيضا أنه إذا إختل ركن من أركان الزواج غير الرضا يبطل الزواج … '' (2).

الحـالـة الثالثـة: حـالـة ثبـوت عقـد الـزواج

تعرض المشرع الجزائري لهذه الحالة في نص المادة 33 من قانون الأسرة التى تنص '' … ويثبت بعد الدخول لصداق المثل إذا إختل ركن واحد … '' وما يمكن إستناجه من هذه المادة أن المشرع الجزائري نص على أنه إذا إشتمل العقد على أركان الثلاث الرضا، الولي، الإشهاد ، وتم الدخول فالزواج يثبت ويكون صحيحا وتستحق الزوجة بذلك صداق المثل وهذا ما نجده في قرار المحكمة العليا المؤرخ في 17/11/1998 تحت رقم 210422 الذي جاء فيه '' إن عدم تحديد الصداق لا يبطل الزواج، لأنه عند النزاع يقضي للزوجة بصداق المثل.

ومتى تبين في قضية الحال، فإنهم عرّضوا قرارهم للتناقض والقصور في التسبيب لأن عدم تحديد الصداق لا يبطل الزواج (3) و ما يمكن قوله على موقف المشرع الجزائري أنه أخذ في الحالتين الأولى والثانية بما روي عن الإمام مالك و خالفه في الحالة الثالثة التى لم يتعرض لها الإمام مالك والتى رتب فيها المشرع الجزائري بطلان عقد الزواج، وهذا الموقف الذي إتخذ في قانون الأسرة هو منطقي وراع القيمة الكبيرة لعقد الزواج.


الفصـل الثـانـي: شـروط عقـد الـزواج وأثـر تخلفهـا

يعرف الشرط بأنه هو كل ما يتوقف عليه وجود الشىء ويكون خارجا عن حقيقته، وشروط عقد الزوج عدّدها جمهور الفقهاء المسلمين بثلاث شروط هي: شروط الصحة، شروط النفاذ، شروط اللزوم و أضاف الحنفية شروط الإنعقاد وقد رتبوا على تخلفها آثار معينة، ونجد كذلك المشرع الجزائري في مختلف النصوص قد وضع شروط لعقد الزواج منها ما أخذ من الشريعة الإسلامية ومنها ما فرضتها المعاملات الحديثة، ورتب على تخلف تلك الشروط آثار و يمكن تناول هذه الشروط وآثار تخلفها كما يلي:

المبحث الأول: شروط عقد الزواج وأثر تخلفها في الشريعة الإسلامية

كما سبق ذكره فإن الفقهاء المسلمين قد جعلوا أربع شروط لعقد الزواج ورتبوا على تخلفها عدة آثار وسنتناولها في النقاط التالية:

المطلـب الأول: شـروط الإنعقـاد وأثـر تخلفهـا

تعرف شروط الإنعقاد بأنها تلك الشروط التى يلزم توافرها في أركان عقد الزواج أثناء الإنعقاد والإنشاء وذلك بسبب إرتباطها كليا بالأركان التى يقوم عليها العقد (1) ويعرفها البعض بأنها " الشروط التى يلزم توافرها لترتب الأثر الشرعي على العقد " (2) وهذه الشروط إما أن تتعلق بالعاقدين أو باللفظ المستعمل أو بالصيغة.

الفـرع الأول: شـروط الإنعقـاد

أ – الشـروط المتعلقـة بالعـاقديـن : ويشترط في عاقدي الزواج مايلي:

- يجب أن يكون كل من العاقدين ذا أهلية سواء بالبلوغ أو ببلوغ سن التمييز.
- أن يعلم كل من المتعاقدين ما صدر من الآخر وذلك عن طريق سماع كلامه أو رؤية إشارته أو يقرأ ما كتبه له ويفهم المراد منها (3) .
- إسلام الزوج إذا كانت الزوجة مسلمة.
- أن تكون المرأة أنثى محققة الأنوثة فلا يتحقق الزواج على الرجل أو الخنثى المشكل.
- أن تكون المرأة مسلمة أو كتابية إذا كان الزوج مسلم.

ب - الشروط المتعلقة بصيغة العقد : وهذه الشروط هي:

- أن يكون مجلس العقد متحد من حيث الزمان و المكان.
- أن يكون كل من الايجاب والقبول متوافقين .
- أن يكون القبول فوري للإيجاب وهو شرط لم تأخد به الحنفية والحنابلة.
- بقاء الموجب على إيجابه.

الفـرع الثـانـي: آثار تخلف شروط الإنعقاد

كما سبق ذكره فإن شروط الإنعقاد يقول بها الذين يميزون بين العقد الباطل والعقد الفاسد وهم الأحناف ولقد جعلوا في تخلف شروط الإنعقاد أنه يؤدي حتما إلى بطلان عقد الزواج ولا يترتب على بطلان عقد الزواج أي أثر من آثار الزواج حتى ولو تم الدخول وهو في مرتبة العدم كمـا يقول الدكتـور بـدران أبو العينين بدران '' عقد الزواج ينعدم بإنعدامها '' (1) و يثبت به النسب.

المطلـب الثـانـي: شـروط الصحـة وأثـر تخلفهـا

تعرف شروط الصحة بأنها تلك الشروط اللازمة لكي يرتب العقد آثاره الشرعية وعرفها البعض بأنها تلك الشروط التى إستلزمها الشارع لترتيب الأمر الشرعي على ذلك العقد و بدونها لا يعتبر العقد موجودا وجود يحترمه الشارع (2) ويمكن التطرق لهذه الشروط في نقطتين أساسيتين هما:

الفـرع الأول: شـروط الصحـة

إن شروط الصحة بعضها إتفق عليها الفقهاء المسلمين والبعض الآخر غير متفق عليها و سنتاولها وفقا للتقسيم التالـي:

أ – الشـروط المتفـق عليهـا : وهذه الشروط هـي

1- المحليـة: ومعناه أنه لا تكون المرأة محرمة على الرجل تحريما مؤبدا أو مؤقتا
2- شـرط الصيغة المؤبدة: وهي أن لا يكون الزواج مؤقتا أو زواج متعة.
3- أن لا يكون أحد الزوجين مريضا مرضا مخوفا: ويقصد بالمرض المخوف ما يتوقع منه الموت.

ب – الشروط الغير المتفق عليها:

1- شـروط الشهود: ذهب جمهور الفقهاء إلى أن حضور الشهود عقد الزواج هو شرط صحة بينما المالكية لم تعتبره شرط صحة وإنما إعتبرته شرط نفاذ أي شرط عند الدخول وجعلت إعلان الزواج شرط صحة ويجب ألا يتفق الزوج والشهود على كتمان الزواج عن الناس والجماعة (3).
2- أن يكون كل من العاقدين راضين ومختارين ولم يكونا تحت الإكراه وهذا شرط عند الجمهور غير الحنفية.

الفـرع الثـانـي: أثر تخلف شروط الصحة

لقد رتب جمهور الفقهاء على تخلف شرط من شروط الصحة فساد عقد الزواج وبالتالي لا يحل الدخول بالرأة وإذا تم الدخول يجب التفرقة بينهما سواءا إختيارا أو جبرا وكذا عدم إقامة حد الزنا عليهما لوجود الشيهة، ويدفع لها الزوج مهر المثل، وتثبت حرمة المصاهرة، والعدة من وقت الفرقة حتى يبرأ الرحم، كما يثبت الولد الناتج عن الزواج الفاسد لأبيه أما الحنفية فترى بأنه إذا تخلف شرط من شروط الصحة فإن العقد يكون فاسدا إلا إذا كانت المحلية أصلية فالعقد يكون هنا باطل (1).

المطلـب الثـانـي: شـروط النفاذ وأثـر تخلفهـا

إذا توافرت في العقد شروط الإنعقاد وشروط الصحة إنعقد العقد صحيحا لكن لكي يكون نافذ أو ليرتب آثاره يجب أن تتوافر فيه شروط النفاد وهذه الأخيرة تعرف أنها تلك الشروط التى لا تنفذ أحكام العقد على من عاقديه بغير وجودها (2).

الفـرع الأول: شـروط النفــاذ

1- أن تكون لمتولي إنشاء العقد ولاية إنشائية فإذا قام ناقص الأهلية بإبرام العقد فلا يكون نافذا ويكون موقوف على إجازة وليه مثلا أو الغير الكامل الأهلية الذي يتولى زواج غيره دون وكالة منه ففي هذه الحالة العقد يكون موقوفا على إجازه غيره.
2- أن لا يخالف الوكيل موكله فيما وكله به: فإذا خالف الوكيل الوكالة فإن العقد الذي أبرمه بقي موقوف النفاذ على إجازة الموكل.
3- ألا يكون العاقد وليا أبعد مع وجود الولي الأقرب المقدم عليه: فهنا إذا أبرم الولي الأبعد عقد الزواج للمولى عليها فيكون هذا العقد موقوفا حتى إجازة الولي الأقرب.

الفـرع الثـانـي: أثـر تخلف شروط النفاذ

يذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى أنه إذا تخلف شرط النفاذ في عقد الزواج كان العقد صحيحا إلا أنه لا

يرتب آثاره إلا إذا أجيز من طرف الذي له حق الإجازة وإذا تم الدخول وأجيز رتب العقد آثاره أما إذا تم الدخول دون إجازة فإنه تترتب عليه نفس الآثار عن الزواج الفاسد الذي تخلف أحد شروط الصحة (3) وهناك إستثناء بالنسبة للشافعية و الحنابلة الذين ذهبوا إلى أن زواج الفضولي لا يستدعي الإجازة لأنه باطل (4).

1- الأستاد محمد مصطفى شلبي – المرجع السابق، رقم 321 و 322 .
2- الإمام ابو زهرة – المرجع السابق، 40 .
3- الأستاد محمد مصطفى شلبي – المرجع السابق، ص 323 – 324 .
4- الدكتور وهية الزجيلي- المرجع السابق، ص 76.

المطلـب الـرابـع: شـروط اللـزوم وأثـر تخلفهـا

ذهب الفقهاء المسلمين إلى أن عقد الزواج يكون لازما إذا ما إستوفى شروط الإنعقاد والصحة والنفاذ وليس لأحد الزوجين أو الغير حق فسخه بعد تمامه نتيجة عدم توفر شرط من شروط اللزوم ويمكن تعريف هذه الأخيرة بأنها '' تلك الشروط التى يتوقف عليها بقاء العقد مستمرا مرتبا لجميع آثاره '' (1) وعرّفت كذلك بأنها تلك الشروط التى '' لا يكون لأحد الزوجين أو غيرهما ممن يتعدى إليه ضرر العقد حق نسخه بعد تمامه '' (2) .

الفــرع الأول: أنـواع شـروط اللــزوم

1- شـرط الكفـاءة فـي الــزواج:

ويقصد بالكفاءة في الزواج هو أن يكون الزوج كفىء للزوجة أي مساويا ومقاربا لها في أمور مخصصة بحيث لو إختلفت كانت الحياة الزوجية غير مستقرة لما يلحق الزوجة أو أوليائها من التعير والأذى (3) والأمور التى يجب أن تتوافر في الزوج كي تتحقق الكفاءة إختلف فيها الفقهاء فالمالكية ترى بأنها يجب أن تكون في الدين أما الشافعية تراها في الدين والنسب والحرفة والحرية والخلو من العيوب المثبطة للخيار أما الحنابلة فلقد إنقسموا إلى ثلاثة آراء منهم من يراها في الدين فقط كالمالكية وهناك من جعلها في الدين والنسب وأما الرأي الثالث يضيف الحرفه إلى جانب الدين والنسب وذهبت الحنفية إلى أنه يتوجب التساوي والتقارب في النسب، الإسلام، الحرية، لحرفة، المال، و يذهب جمهور الفقهاء المسلمين بأن عدم توفر شرط الكفاءة إثارته حق للمرأة إذا ما زوّجها وليها بدون إذنها ممن ليس كفىء لها، وأضافت الحنفية حق إثارة عدم وجود هذا الشرط للولي إذا ما تزوجت المرأة البالغة العاقلة نفسها ممن ليس بكفىء لها بدون إذن وليها.

2- شـرط خلو الـزوج من العيوب الجنسيـة والأمراض:

إذا تبين للزوج أو الزوجة أن أحدهما قد غرر بالآخر مثلا كأن تدعي الزوجة بأنها غير مريضة أو بكر في حين هي مصابة بمرض جنسي أو غير بكر فهنا العقد لا يكون لازما في حق المغرور ويحق له فسخ عقد الزواج (4).

3- شـرط عـدم عتـق المولـي أمته بعد تزوجها:

وهذا يعني أنه إذا زوّج السيد أمته ثم أعتقها فهنا هذا العقد الذي أبرمه المولى غير لازم في حقها بعدما أصبحت حرة و يجوز لها التمسك بفسخه.

الفـرع الثـانـي: أثـر تخلـف شـروط اللــزوم

ذهب جمهور الفقهاء إلى أنه إذا تحقق في العقد أركانه و شروطه و تخلفت إحدى شروط اللزوم فيكون العقد صحيحا، نافذا إلا أنه لا يكون لازما فيجوز لمن له حق التمسك بفسخ عقد الزواج أي أن يطلب فسخه، فإذا كان طلب الفسخ قبل الدخول ورأى القاضي بفسخ العقد فهنا العقد لا يرتب أي أثر من آثار الزواج أما بعد
الدخول '' فيرتب العقد آثاره المترتبة على كل العقود الصحيحة والنافذة و اللازمة إلى أن يفسخ العقد ومن تلك الاثار نجد '' ثبوت النسب، نفقة العدة، المهر المسمى أو مهر المثل، وحرمة المصاهرة، العدة (1).



المبحـث الثـانـي: الشـروط العامـة لعقـد الزواج في قانون الأسرة

بعد تعرضنا لشروط عقد الزواج في الشريعة الإسلامية وأثر تخلفها نتناول الشروط العامة التى يتطلبها المشرع الجزائري في قانون الأسرة لإبرام عقد الزواج في النقاط التالية:

المطلـب الأول: شـرط أهليـة الـزواج وأثـر تخلفهـا

تعرف أهلية الزواج بأنها '' تمتع الشخص بالحقوق والإلتزامات إبتداءا من اللحظة التى يبلغ فيها الشخص السن المعين للزواج '' (2)، ولقد تطرق الفقهاء المسلمين لهذا الشرط بإسهاب وكذا مختلف التشريعات العربية منها المشرع الجزائري الذي حددها في المادة السابعة من قانون الأسرة وسنفصل هذا الشرط في النقاط التالية:

الفـرع الأول: موقـف الفقـه الإسلامي من أهلية الـزواج:

لم ترد لا آيات ولا أحاديث نبوية تحدد سن الزواج ولكن الفقهاء المسلمين عالجوا هذه المسألة وكانت لهم آراء منها ما هي متفق عليها كعدم إنعقاد زواج الصغير الغير المميز، وكذا إعتبارهم للشخص البالغ العاقل أهلا لإبرام عقد الزواج وإختلفوا حول زواج الصبي المميز، فالحنفية إعتبرته أهلا للزواج وزواجه يكون موقوفا على إجازة وليه أما الجمهور فقد إعتبروه باطلا (3) وإختلفوا أيضا حول سن البلوغ أما جمهور الفقهاء ذهبوا إلى إعتبار سن البلوغ 15 سنة بخلاف المالكية التى إعتبرت نهايته في الثامن عشر ( 18 ) للفتى والفتاة (4) هذا من حيث السن أما من حيث العقل فلقد إتفق الفقهاء على عدم إشتراط العقل لصحة الزواج وإعتبروا تزويج المجنون والمجنونة، للمعتوه و المعتوهة صحيح إلا أنهم إختلفوا حول من يحق له تزويج من هو فاقد لعقله، فالحنفية والحنابلة يرون بأنة يحق للأب أو أي ولي آخر تزويجهم أما المالكية فقد قصرت ذلك على الأب فقط، وذهبت الشافعية إلى إعطاء صلاحية تزويجهم للأب ثم للجد ثم للسلطان و قرنتها بأنه يجب تزويج فاقد العقل بزوجة واحدة.

الفـرع الثـانـي: أهلية الزواج وفقا لقانون الأسرة

حدد قانون الأسرة أهلية الزواج في نص المادة 7 منه بحيث جعلها بالنسبة للرجل 21 سنة والمرأة بثمانية عشرة سنة وأجاز لمن لم يبلغ هذا السن المحدد بالنسبة للجنسين وكان برغب في الزواج فأوجب عليه الحصول على رخصة قبلية من القاضي ومن هذا يستدعي تطرقنا لمسألة الأهلية في الزواج التعرض للنقاط التالية:

أ – الغايـة مـن إشتراط المشرع لسن 21 سنة للذكر و 18 سنة للأنثـى.

إن النحو الذي إتخذه المشرع الجزائري في تحديده لسن الزواج بالنسبة للذكر بـ 21 سنة، والأنثى 18 سنة كان يقصد من ورائه إعطاء أهمية كبرى لعقد الزواج، فبغض النظر عن البلوغ الجنسي الذي أصبح خصوصا في عصرنا الحالي غير كافي لوحده لإبرام عقد الزواج ولهذا كان يجب تنظيم السن الذي تتحقق من ورائه أهداف الزواج وذلك بتحقيق سلامة الفرد والمجتمع نظرا لما ثبت في الطب وعلم الإجتماع أن زواج الصغار يترتب عليه آثار غير مرغوب فيها وترتب أضرار كثيرة على الجسم والنفس، ومن الناحية الإجتماعية صعوبة الحياة المعيشية الحالية، ولهذا فإن قيمنا ما ذهب إليه المشرع فإنه قد أصاب في تحديد السن الأدنى للزواج، وتحديد سن الزواج من طرف المشرع لم يكن بصفة جامدة بل نجده راعى ما قد يستدعيه الوضع في بعض الأحيان أين تستدعي الضرورة والمصلحة النزول على ذلك الحد ونظم المشرع هذه الحالة عن طريق الإشتراط على من يريد النزول على هذا الحد الحصول على ترخيص من طرف القاضي.

ب – الترخيص القبلي بالزواج:

كما سبق ذكره فإن المشرع لما إشترط سن معينة لإكتمال أهلية الزواج راعى وضعية وحالة بعض الأشخاص ونص في الشطر الثاني من المادة السابقة على أنه '' … و للقاضي أن يرخص بالزواج قبل ذلك لمصلحة أو ضرورة '' ومن خلال هذه المادة يمكن دراسة هذاالترخيص في النقاط التالية:

1- مـن حيـث القـاضـي المختـص:

إن المادة السابقة في شطرها الثاني قد نصت على أن القاضي هو المخول بمنح الترخيص بالزواج من دون أن تحدد من هو هذا القاضي هل القاضي المكلف بالأحوال الشخصية أم رئيس المحكمة وبخصوص هذه المسألة نجد رأيين هناك من يجعل منح الترخيص بالزواج من صلاحيات قاضي الأحوال الشخصية نظرا لدرايته وخبرته في هذا المجال، وكذا لأنها مسألة موضوعية ليست من إختصاص رئيس المحكمة في حين يذهب البعض إلى انها من إختصاص رئيس المحكمة وقد جارى هذا الإتجاه الثاني التطبيقات القضائية التى جرت عادة على أن رئيس المحكمة هو المختص بمنح الترخيص بالزواج لمن لم يبلغوا السن القانونية، وفي رأيي الشخصي فإن ما ذهب إليه الإتجاه الثاني الذي خول صلاحية منح الترخيص لرئيس المحكمة هو الذي جانبه الصواب بإعتبار أن منح هذه الصلاحية لرئيس المحكمة يخقق الغاية والمصلحة التي من أجلها وضع الترخيص لما فيه من سرعة لأن الأصل في الخروج عن السن المحدد قانون للزواج هو لتحقيق مصلحة مستعجلة إن لم تكن السرعة في الخروج عن السن القانوني للزواج ربما حدث ضرر ما بأحد الطرفين الذين يريدان الزواج أو بكلاهما، أما عن الدفع الذي يوجهه الرأي الآخر بإعتبار أن القاضي المكلف بالأحوال الشخصية هو الأدرى فإنه غير منطقي لأنه قد يكون رئيس المحكمة هو قاضي الأحوال الشخصية في نفس الوقت.

2- مـن حيـث السـن الأدنـى فـي حالـة منـح الترخيـص:

لم يحدد المشرع الجزائري في الشطر الثاني من المادة 07 من قانون الأسرة التي تناولت الترخيص الحد الأدنى الذي يجب على القاضي في حالة ما إذا قرر منح الترخيص بالزواج أن لاينزل عنه بل ترك له المجال واسع وفقا لسلطته التقديرية الواسعة، إلا أن موقف المشرع الجزائري هنا غير موفق فيما ذهب إليه، لأن الزواج بغير البالغة أو البالغ تنتفي فيه الأغراض من الزواج التي هي أساسا الإنجاب وتكوين الأسرة لا إشباغ الرغبات الجنسية فقط، وكان بالتالي من الأجدر أنه يحدد الحد الأدنى في حالة منع الترخيص مثل ما هو في بعض التشريعات العربية مثل التشريع السوري الذي حدد الحد الأدنى لسن الزواج بـ 15 سنة للذكر و 13 سنة للأنثى (1).



3 - من حيث المعيار الذي تحدد به المصلحة والضرورة:

وفقا لما ذكر أعلاه فإن المشرع الجزائري نص في المادة 7 فقرة 2 على أن القاضي يمنح الترخيص دون أن يقيده بحد أدنى للسن وإنما قيده بأن يراعي المصلحة والضرورة لكنه لم يحدد ما هي هذه المصلحة والضرورة وأي معيار يمكن إعتماده لتحديدهما وترك المجال للقضاء لكي يحدد ما هي هذه المصلحة والضرورة وفقا لسلطته التقديرية وهذا الموقف صائب إلى حد بعيد نظرا لأن مفهوم كل من المصلحة والضرورة يتغير من زمان إلى آخر ومن مكان لآخر وهما مفهومان نسبيان فمثلا ما نصت عليه المادة 326 من قانون العقوبات (2) فهذه الحالة تدخل ضمن المصلحة والضرورة متى رضيت الفتاة الضحية فيما بعد الزواج بالجاني، وهذا على خلاف البعض الذين يذهبون إلى إستبعاد فتطبيق نص المادة 7 فقرة 2 على هذه الحالة مطلقا.

4- مـن حيث الإجراءات الواجب إتباعها لمنح الترخيص:

لم يحدد المشرع الجزائري الإجراءات والوثائق المتطلبة لتقديم طلب منح الترخيص بالزواج ولقد جرت التطبيقات العملية على أن يقدم ولي الطرف القاصر الذي يريد الزواج طلب إلى رئيس المحكمة التى يتواجد بها مسكن صاحب الطلب موقعا ومؤرخا ويذكر فيه التبريرات التى دفعته لتقديم طلب ا لترخيص بالزواج قبل السن القانوني ويرفقه بشهادة ميلاد كل من الطرفين الذين يريدان الزواج مع وصل تسديد الرسوم القضائية، وهناك في بعض الجهات القضائية يطلبون إرفاق الطلب أيضا بشهادة طبية تثبت مقدرة الطرفين على تحمل الأعباء النفسانية والجسمانية للزواج وفي رأيي حسنا ما فعلوا لما تسديه هذه الشهادة من معلومات للقاضي عندما يقدر المصلحة والضرورة لمنح الترخيص.

الفـرع الثـالـث: أثـر تخلف شرط الأهلية وإنعدام الترخيص بالزواج

خصوصا أن المادة 223 من قانون الأسرة نصت بأنه تلغي جميع الأحكام المخالفة لقانون الأسرة مع العلم أنه قبل صدور قانون الأسرة كان القانون الصادر في 29 جوان 1963 قد تناول هذه المسألة وحدد سن الزواج بـ 18 سنة للذكر و 16 سنة للأنثى ورتب آثار معينة في حالة مخالفة شروط الأهلية أو الترخيص ثم جاء قانون الأسرة ونظم فقط السن المشترطة للزواج دون أن يتعرض إطلاقا إلى جزاء مخالفة هذا الشرط ولهذا لمناقشة هذه المسألة نتعرض للنقاط التالية في عدة آراء وهي كالتالي:

أ – الــرأي الأول:

يذهب أصحـاب هذا الرأي إلى أنه في حالـة تخلف شرط الأهلية أو الترخيص نطبق القانون المؤرخ في 29 جوان 1963 بإعتبار أن قانون الأسرة حدد سن الزواج وحدده 21 سنة للذكر و 18 سنة للأنثى أي أنه ألغي تحديد القانون الصادر في 29 جوان 1963 فيما يتعلق سن الزواج في حين أنه لم يحدد الآثار التى تترتب على مخالفة شرط السن أو الترخيص وبالتالي فإن عدم تطرق قانون الأسرة لهذه المسألة يعني أنه لم يلغي القانـون الصادر في 29 جوان 1963 فيما يخص آثار تخلف الأهلية أو الترخيص ولهذا فنطبق هذا القانون وبالتالي مخالفة شرط الأهلية أو الترخيص يجعل عقد الزواج باطل بطلان مطلق قبل الدخول وقابل للإبطال بعد الدخول ومن بين أنصار هذا الرأي نجد الدكتور العربي بلحاج الذي يقول '' يكون الزواج قبل إكتمال الأهلية باطلا بطلانا مطلق ويمكن الطعن فيه من طرف أحد الزوجين أو النيابة العامة أو أي شخص له مصلحـة وفقا لنص الـمادة 3 فقرة 1 من القانون 29 جوان 1963 أما بعد الدخول فيكون قابل للبطلان وفقا لنص المادة 3 فقرة 2 من نفس القانون (1) ولقد أجاز هذا القانون أيضا الزواج في حالة ما إذا كانت الزوجة قد حملت أو زال السبب الذي نشأ عنه البطلان وهو إكتمال أهلية الزوجين، إلا أن هذا الرأي أنتقد من طرف البعض وهو ما سنتعرض له في النقاط التالية:

ب – الـرأي الثـانـي:

يذهب أصحاب هذا الرأي إلى أن القانون الصادر في 29 جوان 1963 قد ألغي بقانون الأسرة وفقا لنص المادة 223 منه وعليه لا يمكن تطبيق قانون ملغى ويؤيدون رأيهم هذا بأن المشرع الجزائري لم يعطي القيمة القانونية اللازمة لأهلية الزواج المنصوص عليها في المادة 7 من قانون الأسرة وأن قانون 29 جوان 1963 ملغى كليا لا جزئيا، والدليل على عدم إعطاء المشرع الجزائري في قانون الأسرة للأهلية أو الترخيص أهمية كبيرة هو إجازته لإبرام عقد الزواج عرفيا ثم يثبتونه عن طريق حكم قضائي ومن بين الذين يقولون بهذا الرأي نجد الأستاد الغوثي بن ملحة يقول '' بأنه لا يوجد في التشريع الجزائري أي جزاء بخصوص المسألة (2).

وما يلاحظ أن هذا الرأي الثاني هو الصائب بإعتبار أن نص المادة 222 قانون الأسرة قد نصت على أنه في حالة عدم وجود نص نرجع إلى ما دهبت إليه الشريعة الإسلامية لا إلى القوانين السابقة ولقد تعرضنا لما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية فيما يخص تحديد السن الأدنى للزواج، وهذا الموقف الذي إتخده المشرع الجزائري ضمنيا لا يحمي القصر الذين لا يقدّرون حق التقدير لعواقب الزواج الذي يقبلون عليه وبالتالي كان من الأجدر ترتيب جزاء على مخالفة شرط الأهلية أو الترخيص المنصوص عليهما في المادة السابعة من قانون الأسرة ولقد ذهبت المحكمة العليا في القرار الصادر عن غرفة الأحوال الشخصية في القرار الغير منشور ملف رقم 96238 بتاريخ 28/09/1993 '' من المقرر شرعا أن عدم توافر أهلية الزواج ينتج عنها بطلان الزواج''.

المطلـب الثـانـي: خلو المرأة من موانع الزواج وأثر مخالفة ذلك

تكون المرأة حلا للزواج بالنسبة للذي يريد أن يعقد عليها إذا كانت غير محرمة عليه مؤبدا أو مؤقتا وإذا تخلف هذا الشرط نجد فقهاء الشريعة الإسلامية وكذا المشرع الجزائري قد رتبوا على ذلك آثار يمكن تناولها في النقاط التالية:

الفـرع الأول: خلو المرأة من موانع الزواج المؤبدة

وهي ما كان سبب تحريمها دائما ولا يزول ولقد تناولها المشرع الجزائري بصفة عامة في نص المادتين 23 و 24 من قانون الأسرة بصفة عامة ثم فصلها في المواد 25 إلى 29 ولقد أخذ برأي الفقهاء وسنتناول هذه المحرمات المؤبدة كمايلي:

أ – المحرامات بسبب القرابة : ويقصد بالتحريم لسبب القرابة هو ما كان جزء منها أوكانت هي جزء منه أو كانا معا جزءا ولقد فصلها المشرع الجزائري في نص المادة 25 من قانون الأسرة وهي كالتالي:

1- الأمهات: ويقصد بها من له علاقة ولادة مباشرة كالأم أو غير مباشرة كأم الأم أو أم الأب وإن علو.
2- البنـات: ويقصد بهن فروع الشخص وفروع فروعه وإن نزلوا.
3 – فروع أبوي الشخص وفروع فروعهم: وهم الأخوات وبنات الأخ وبنات الأخت وإن نزلوا

ب – المحرمات بسبب المصاهرة: ويقصد بهذا التحريم ما نتج بسبب الزواج و لقد نص المشرع الجزائري عليها في نص المادة 26 من قانون الأسرة وهي:

1- أصول الزوجة بمجرد العقد عليها: وهذه الحالة لثبوت التحريم لا يشترط الدخول وإنما بالعقد فقط على البنت يحرم على أمهاتها.
2- فروع الزوجة عند حصول الدخول بها: وهنا لا يحرم فروع الزوجة إلا إذا تم العقد وحصل الدخول.
3- أرامل أو مطلقات أصول الزوج وإن علو: وهن زوجات أصول الزوج مهما علو.
4- أرامل أو مطلقات فروع الزوج وإن تزلوا: ويقصد بهذا من كن أزواج للفروع سواء كانوا أبناء أو أبناء الأبناء وإن نزلوا.

ج – المحرمـات بسبـب الرضـاع: ولقد تناول المشرع الجزائري المحرمات بسبب الرضاعة في المواد 27 ، 28 و 29 من قانون الأسرة ويمكن تعريف الرضاع بأنه مص الرضيع اللبن من ثدي أنثى آدمية في مدة الرضاع (1) ومن خلال هذا التعريف نستنتج الشروط التى يجب أن تتوافر في الرضاع حتى يحرم الزواج به وهي كما يلي:

1- يجب أن تكون المرضعة إمرأة.
2- يجب أن يكون الرضاع في مدة الحولين أو قبل الفطام وهو ما نجد نص المادة 29 من قانون الأسرة قد تناولته.
3- لا يؤخد بعين الإعتبار كمية اللبن سواء كانت قليلا أو كثيرا فهي وفقا لنص المادة 29 من قانون الأسرة تحرم الزواج أخذا في ذلك بما ذهب إليه المذهب المالكي والحنفي الذين لا يميزان بين مقدار اللبن الكثير و القليل، والأصناف المحرمة رضاعا جاءت محددة وفقا لنص المادة 27 من قانون الأسرة التى جاءت مطابقة تماما للحديث

النبوي الشريف حيث قال الرسول صلى الله عليه وسلم '' يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب '' (1) '' ولقد خالف المشرع الجزائري جمهور الفقهاء وأخد بالمذهب الحنبلي الذي قصر محرمات الرضاع على محرمات النسب ويمكن تحديد الأصناف المحرمة رضاعا كما يأتي:

الأم بالرضاع مهما علت، الفروع رضاعا، الأخت رضاعا، بنت الأخت رضاعا، بنت الاخ رضاعا، الخالة رضاعا، العمة رضاعا، أم الأخث من الرضاع، أخت الإبن أو البنت من الرضاع.

ولقد وضع المشرع شرط بأن التحريم بالرضاع لا يقع إلا على الطفل الرضيع وحده دون إخوته وأخواته وإعتبره ولدا للمرضعة و زوجها وأخا لأولادها وفقا لنص المادة 27 من قانون الأسرة.

الفـرع الثـانـي: خلـو المـرأة من موانـع الـزواج المؤقتـة.

لقد نص المشرع الجزائري على موانع الزواج المؤقتة في المواد 23 ، 30 و 31 من قانون الأسرة وهذه المحرمات المؤقتة هي كالتالي:

أ – المحرمـات المؤقتة المنصوص عليها في نص المادة 30 من قانون الأسرة : وهي كالتالـي:

1- محصنـة: ما دامت المرأة زوجة للغير فهي محرمة على الأخرين.
2- المعتـدة: وهـي المرأة التى كانت زوجة للغير ثم طلقها أو توفي عنها و لا تزال في العدة فهي محرمة إلى غاية نهاية عدتها.
3- المطلقة ثـلاثـا: ويقصد بها تلك المرأة التى يطلقها زوجها ثلاث طلقات فترجع محرمة عليه مؤقتا إلى غاية أن تنكح شخص آخر ثم يطلقها أو يتوفي عنها وبعد ذلك يستطيع الزواج بها، و ما يشترط في زواجها هذا أن لا يكون زواج تحليل لأن جمهور الفقهاء متفقين على أن زواج المحلل غير جائز وكذا ما يجب في زواجها أيضا أن يتم الدخول بها فإن عقد عليها ثم لم يدخل عليها وطلقها أو توفي عنها فإنها لا تحل لمطلقها ثلاث وفقا للحديث النبوى الشريف '' أتريدين أن ترجعي إلى رفاعة ؟ لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك (2).
4- مـا يـزيـد عـن أربـع زوجـات: متى كان تحت عصمة الرجل أربع نساء فلا يستطيع أن يتزوج بأخرى إلا إذا طلق أو توفت إحداهن وانتهت عدتها .
5- الجمع بين المرأة وأختها أو مع عمتها أو مع خالتها: لقد جارى المشرع الجزائري في منعه الجمع بين المرأة وأختها أو مع عمتها أو مع خالتها ما ذهب إليه جمهور الفقهاء وذلك من أجل المحافظة على الرحم وعدم قطعه.

ب – المحرمات المؤقتة المنصوص عليها في المادة 31 من قانون الأسرة:

ذهب المشرع الجزائري في نص المادة 31 فقرة 1 من قانون الأسرة إلى أن المسلمة محرمة مؤقتا على غير المسلم إلى غاية إسلامه، أخذا في ذلك بما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية الذين حرموا زواج المسلمة بغير المسلم مهما كانت ديانته وفقا للآية الكريمة رقم 221 من سورة البقرة التى يقول فيها الله تعالى " ... و لا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا ولعبد مؤمن خير من مشرك ولوأعجبكم … "

الفـرع الثالـث:أثـر الــزواج بإحـدى المحرمـات

لقد نص المشرع الجزائري على الآثار التى تترتب على الزواج بإحدى المحرمات في المادة 34 من قانون الأسرة وهذه الآثار تتمثل فيما يلي:

- فسخ عقد الزواج قبل

مشكوريييييييييييييييييييييييييييين

[شكرا على هدا البحث لكنني اريد التهميش من فضلك